Fianza

FIANZA SIMPLE, SOLIDARIA Y CALIDAD DE PRINCIPAL PAGADOR


1) FIANZA SIMPLE: Siguiendo el criterio del Derecho Romano, nuestro código civil regula el contrato de fianza como naturalmente subsidiario. O sea que, como regla, la fianza debe ser calificada como simple, gozando por ende el fiador de los beneficios de excusión y división. De conformidad al primero el fiador no puede ser compelido apagar la deuda afianzada sin que previamente el acreedor no haya ejecutado los bienes del deudor. A su vez, el beneficio de división posibilita que, en caso de existir cofiadores, la deuda afianzada sea dividida entre ellos. En materia comercial, por el contrario, la fianza es solidaria (art. 480, Cód. de Comercio).
Interesa señalar que el proyecto de unificación legislativa civil y comercialde 1987 mantiene la solución del código vigente, presumiendo que la fianza es simple, con la significativa variante de que las únicas que pueden renunciar a los beneficios e excusión y división son las personas jurídicas. El Proyecto de 1998 sigue el mismo criterio del código vigente y en ese sentido determina que la regla es la fianza simple y que la solidaridad es excepcional y debe ser pactada.2) FIANZA SOLIDARIA: En esta modalidad el fiador no goza de los beneficios de excusión y de división. Esta es su única diferencia con la fianza simple, En lo demás, la fianza solidaria continúa participando de la misma naturaleza y de los caracteres de la fianza simple. Tal situación aparece particularmente destacada por el art. 2004, norma según la cual el pactar una fianza como solidaria nole quita su carácter de obligación accesoria, encontrándose regida por las reglas de la fianza simple, con las salvedades apuntadas. Esto importa sobremanera a la hora de distinguir “fianza solidaria” de “obligación solidaria”, aspecto sobre el que volveremos luego. Si bien no se discute que la nota de accesoriedad se encuentre presente en la fianza solidaria, no ocurre lo mismo con su eventualcarácter subsidiario.
Para la mayoría de la doctrina tal carácter no es esencial en la fianza (sería sólo un elemento natural), de allí que, al pactarse la solidaridad, aquella deja de ser subsidiaria. Otros en cambio sostienen que la fianza, aun solidaria, sigue siendo en alguna medida subsidiaria, pues el acreedor no puede reclamar el pago al fiador sin antes interpelar al deudor principal; osea que, aunque carece de beneficio de excusión y por ello no está obligado a ejecutarlo previamente –como ocurre en la fianza simple- debe previamente intimarle el pago (MOSSET ITURRASPE, BORDA).

Dijimos que, como regla, la fianza es simple. Además del ya mencionado caso de la fianza comercial, la fianza será solidaria en los siguientes casos (art. 2003):

a) Cuando así ha sido estipuladoen el contrato. Por aplicación del principio de la autonomía de la voluntad nada impide que las partes la estipulen. Es necesario que se establezca en forma expresa.

b) Cuando el fiador renuncia al beneficio de excusión. Para BORDA esta disposición del Código es discutible pues un pacto de esa naturaleza solo autorizaría a suponer que el fiador resigna su derecho a hacer valer dicho beneficio,pero subsistiría el beneficio de división.

c) Cuando el acreedor sea el Fisco nacional o provincial. BORDA excluye a los municipios pues la norma no los menciona; SPOTA, en cambio, interpreta la norma en forma amplia, incluyendo a tales entes.

3) CALIDAD DE PRINCIPAL PAGADOR: Según la norma del art. 2005, cuando alguien se obliga como principal pagador, aunque sea con la calificación defiador, será deudor solidario y se le aplicarán las disposiciones sobre codeudores solidarios. Esta norma no ha recibido una interpretación pacífica y uniforme de la doctrina nacional y así encontramos básicamente dos posiciones:

A) Doctrina de la solidaridad: Para la tesis prevaleciente el principal pagador debe ser directamente reputado como codeudor solidario, quedando por ende sometido a...