Formalismo juridico

“Todo hombre debe proponerse lograr la paz en la medida que tenga esperanza de obtenerla; pero cuando esto no es posible, puede utilizar y ayudarse con todas las ventajas de la guerra”.

Thomas Hobbes.

El presente ensayo tiene un propósito claro y definido, busca una fundamentación de la ciencia del Derecho en relación del positivismo y el formalismo jurídico, desde una perspectivasistémica y jurídica. Con relación al formalismo jurídico desde el punto de vista netamente formal, se considera una norma jurídica independiente de su contenido primordialmente en su estructura. Se dice que toda norma presenta problemas de tipo estructural que se diseñan y se definen sin consideración al hecho de que la norma tenga en su contenido.
En cambio el positivismo jurídico definido comoaquella tendencia importante del Derecho que está precisamente en la aplicación y uso efectivo de las normas y principios, en la guerra de los hombres dentro del campo de batalla jurídico. Pues bien entraremos a analizar y a distinguir las ciencias mencionadas partiendo de la dificultad si el derecho es una ciencia o arte. Al hablar cuando se dice que el derecho es ciencia, el sujeto es el Derechocomo conocimiento del mismo. “De modo que el famoso dilema es, dentro de la nomina de sofismas o vicios lógicos, un paralogismo y no un dilema. Si entendemos a la ciencia jurídica como el conocimiento del Derecho”.[1] Tanto en el positivismo como en el sentido de su coherencia, de su objetividad y de su función social estaremos en aptitud de definir el ordenamiento jurídico como “el conjunto denormas jurídicas válidas formalmente y efectivamente vigentes con contenido imperativo destinado a hacer posible la convivencia organizada de un grupo social en una determinada realidad.

Dando inicio al conocimiento formal del derecho es necesario establecer los puntos de vista y las diferencias que existen frente a ciencias adscritas al derecho como tal. La noción de positivismo se refiere alconjunto de normas con fuerza obligatoria. El positivismo determina históricamente los dogmas jurídicos que se asumen como punto de vista de un ordenamiento jurídico determinado en el tiempo y en espacio y a ellos atribuye una normatividad igual a la ley.
“Ferri dice que tener presente la positividad del derecho no implica adoptar una Postura negativa ante el problema de la existencia de underecho natural, entendido como realidad absolutamente racional o universal; implica sólo reconocer que todo ordenamiento jurídico, en su realidad fenoménico-histórica, no es un ordenamiento inmutable y concluso, sino un ordenamiento que nace, se desarrolla, atraviesa vicisitudes, abierto como está al influjo de todos los factores humanos que operan en la historia”[2].
Se puede decir que ese marcoHistórico y ese carácter mutable son para nosotros, sinónimos de positividad por que mediante su reglamentación en un ordenamiento jurídico , el ideal de justicia encuentra una realización histórica y por ello condicionada por toda una serie de elementos ocasionales o ambientales, siempre en la búsqueda de un orden más justo y más racional. Algo para tener en cuenta es que los ordenamientosjurídicos están en continua evolución, la mutabilidad o positividad es un carácter diferencial del ordenamiento jurídico. Sin embargo existen diferentes conjuntos teóricos encaminados a estructurar las bases del positivismo como: el positivismo historicista, el positivismo sociológico o el sociologismo jurídico y el positivismo judicial. El primero estudia al Derecho como hecho social y considera ala costumbre jurídica como el hecho social efectivamente relevante. El segundo estudia científicamente al Derecho teniendo en cuenta los hechos o también llamados presupuestos facticos, y el tercer sub-conjunto le interesa la actividad judicial de resolución de controversias.

En el estudio del positivismo hay que poner de base la noción de validez kelseniana, la cual significa que un...