Hermenéutica jurídica

El problema del positivismo jurídico
Las posiciones básicas
Todas las teorías positivistas sostienen la tesis de la separación. Según ella, el concepto de derecho debe ser definido de forma tal que no incluya ningún elemento moral. Por lo tanto, para el concepto positivista de derecho, quedan solo dos elementos definitorios: el de la legalidad conforme al ordenamiento o dotada de autoridad y elde la eficacia social.
La importancia práctica de la polémica acerca del positivismo jurídico
Injustica legal.
El carácter de derecho a una norma impuesta conforme al ordenamiento y socialmente eficaz durante la duración de su validez por violar el derecho supra positivo, la cuestión acerca de si, después del derrocamiento del régimen injusto, pueden ser castigados quienes actuaron deacuerdo con estas normas, depende esencialmente si no se dicta una ley retroactiva de la cuestión de si estas normas eran nulas ab intio o no.
Creación judicial del derecho.
Se trata de la permisibilidad de la creación judicial del derecho en contra del texto de una ley, es decir de la permisibilidad de una decisión contra legem. Quien identifique el derecho con la ley, escrita, es decir, defiendala tesis del positivismo jurídico, tiene que decir que en los casos dudosos la decisión está determinada por factores extrajurídicos. Totalmente distinta es la comprensión del no positivista.
El concepto de derecho.
Los elementos principales.
Quien desee responder esta pregunta tiene que relacionar tres elementos: el de la legalidad conforme al ordenamiento, el de la eficacia social y el de lacorrección material.
Los conceptos de derecho positivista.
Los elementos de la eficacia social y de la legalidad conforme al ordenamiento pueden no solo ser combinados recíprocamente de manera muy diferente sino también ser interpretados diferentemente
Eficacia social
Aspecto externo;
Está garantizado externamente por la probabilidad de la coacción ( física o psíquica) a través de un propioequipo de personas dedicadas a tal fin mediante la imposición de su observancia o el castigo del comportamiento dirigido a su violación



Aspecto Interno:
El aspecto interno de una norma consiste en la motivación de cualquier tipo de ella sea de su cumplimiento y/o aplicación. Lo decisivo son las disposiciones psíquicas.
“Derecho en sentido jurídico es, en general, aquello que laspersonas que conviven en alguna comunidad reconocen recíprocamente como norma y regla de esta convivencia.”
Critica de los conceptos de derecho positivista
La tesis de la separación y la tesis de la vinculación: argumento analítico mas importante a favor de la tesis positivista de la separación afirma que no existe ninguna conexión conceptual necesaria entre derecho y mora. Esta tesis se apoya en unargumento normativo cuando se afirma que la no inclusión o la inclusión de elementos morales en el concepto de derecho es necesaria para alcanzar un determinado objetivo o cumplir con una determinada norma.
Conceptos de derecho libres de validez y no libres de validez
La primera distinción no libre de validez es un concepto de derecho que incluye el concepto de validez. Libre de validez es unconcepto de derecho que no lo incluye. Para el análisis delo positivismo es aconsejable elegir un concepto de derecho que incluya validez
Sistemas jurídicos como sistemas de normas y como sistemas de procedimientos
Segunda distinción, Como un sistema de procedimientos el sistema jurídico es un sistema de acciones basadas en reglas y guiadas por reglas, a través de las cuales las normas sonpromulgadas, fundamentadas, interpretadas, aplicadas e impuestas.
Perspectiva de observador y la de participante.
Tercera distinción es que adoptada la perspectiva de participante quien en un sistema jurídico participa en una argumentación acerca de lo que en este sistema jurídico esta ordenado, prohibido y permitido o autorizado.
Conexiones clasificantes y cualificantes
Cuarta distinción se...