HIPOTECA ABIERTA


1.CONCEPTO Y CARACTERES DE LA HIPOTECA.-

El artículo 3108 del Código Civil nos brinda una primera definición de hipoteca expresando que: “La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles que continúan en poder del deudor.”
Dicha definición legal es insuficiente, pues existen otros caracteres de la hipoteca a que no hace alusiónel artículo citado, siendo completada por otros (artículos 3109, 3110, 3121, 3128, 3131 y concordantes del Código Civil).

La Hipoteca, presenta caracteres que la doctrina divide en “Esenciales” y en “Naturales”.

a) Esenciales: son permanentes y sustanciales, cualidades que la distinguen y sin los cuales dejaría de ser lo que es y si falta alguno de los caracteres esenciales no será hipotecay en consecuencia tampoco derecho real, ya que en el contrato Hipotecario, rige el sistema del numerus clausus. Son:
Convencionalidad.-
Especialidad.-
Accesoriedad.-

b) Naturales: son aquellos que si bien son derivados del derecho su existencia no es condición de vida de la misma. Son:
Indivisibilidad.-
Publicidad.-

Como el presente trabajo trata el tema de HIPOTECA ABIERTA,desarrollaremos solamente los caracteres que tienen directa relación, los cuales son Especialidad y Accesoriedad.
El carácter de Especialidad de la hipoteca debe ser analizado desde su doble aspecto:
a) La especialidad en cuanto al OBJETO surge del juego de los arts. 3109 y 3131 del C.C. y responde a la naturaleza de derecho real hipoteca que, por ser tal debe recaer sobre un bien actual y determinado, esdecir existente a la fecha de constitución del derecho.
b) La especialidad en cuanto al CRÉDITO, no se limita, según una parte de la doctrina, al deber de expresar la suma garantizada o a manifestar el valor estimado en el acto de constitución de la hipoteca, sino que requiere la constancia de la causa (origen o fuente), entidad (objeto de la prestación) y magnitud (medida del objeto) de laobligación garantizada.
Para este sector de la doctrina es tan significativa la importancia de la especialidad que se la presenta como complemento ineludible de la publicidad y sustento necesario del principio cardinal de prioridad; protege al deudor y a los terceros, evita el despojo y limita la responsabilidad del primero estableciendo en forma inequívoca el privilegio que confiere la afectaciónfrente a los demás acreedores.
Otra vertiente autoral entiende que el carácter de especialidad de la hipoteca está relacionado con el derecho real de garantía y no con el crédito garantizado y consiste en la fijación de la responsabilidad hipotecaria o gravamen en una suma de dinero fácilmente determinable.
Esta postura, que parte de la clara diferenciación entre el derecho creditorio que exigela individualización en cuanto al crédito y el derecho real de hipoteca, entiende que el principio de especialidad se cumple estableciendo el monto por el que se extiende la garantía real, que determina el límite de la responsabilidad del bien.
La especialidad consiste en la fijación de la afectación hipotecaria, limitando la responsabilidad que el titular de dominio asume, situación queresulta más clara cuando el dueño del inmueble dado en garantía es un tercero ajeno a la relación obligacional garantizada. Recordemos que en este supuesto el tercero queda obligado sólo hipotecariamente, es decir que responde con el inmueble afectado y hasta el valor estimado al constituirse el derecho real de hipoteca.
La Accesoriedad de la hipoteca está referida a su dependencia de un derechopersonal: el crédito. La hipoteca es accesoria a uno o varios créditos. Asimismo la hipoteca de acuerdo al art. 3131 inc. 2 y 3128 del C.C. puede acceder a un contrato que es fuente de obligaciones, es decir que es accesoria a los derechos creditorios que emanan del contrato.-
Para Vélez Sarsfield la accesoriedad hipotecaria juega con relación a un vínculo jurídico (un contrato) que es la fuente...