HIPOTECA


De la Superficie.
El Estado y las ciudades buscaron pronto el medio de utilizar ciertos terrenos que formaban parte de sus dominios, arrendándolos a perpetuidad o a largo plazo a personas que tenían el derecho de construir y disfrutar de los terrenos mediante un precio llamado pensio o solárium. Este uso fue seguido por los particulares, y es por las casas así edificadas superficiarias aedespor lo que el prector sancionó, en beneficio del superficiario, un verdadero derecho real, el derecho de superficie.
Según el Derecho civil, el locatario del terreno de otro no es propietario del edificio que él ha construido, porque el propietario del terreno es quien tiene la propiedad de la superficie, es decir, de las edificaciones construidas sobre su terreno.
En primer lugar, el edictoofrece al superficiario un interdicto de superficie para hacerse mantener en posesión. Además, y únicamente en caso de arriendo a perpetuidad o a largo plazo, el prector promete darle, después del examen de hechos:
a) Una acción, in rem, para hacer valer su derecho contra todos, aún contra el propietario.
b) Una excepción contra la reivindicatio del propietario.
c) Y, en fin, cualquier otraacción de que tuviera necesidad.
Desde entonces el superficiario fue investido de un derecho real que podía enajenar entre vivos, hipotecar y transmitir a sus herederos.

De la Hipoteca.
La hipoteca se diferencia de los demás derechos reales en que es por necesidad el accesorio de una obligación, y constituye una seguridad real. En principio, el patrimonio de un deudor servía de garantía a todos susacreedores, y haciéndose insolvente, cada uno de ellos corría el peligro de perder todo o parte de lo que le es debido. Pero un acreedor puede encontrar contra este peligro una protección más o menos eficaz, obteniendo garantías especiales. Se distinguen dos clases:
a) La garantía personal, es decir, el compromiso de una o varias personas que se obligan con el deudor principal cerca delacreedor, de manera que pueda dirigirse al más solvente para hacerse pagar.
b) La garantía real, que es la afectación de una cosa al pago de una deuda.

A este último orden de garantías es al que está unida la hipoteca. Durante largo tiempo, los romanos solo emplearon, para dar a los acreedores una seguridad real, la enajenación con fiducia, recurriendo después al pignus. En fin, la hipoteca seintrodujo y desarrolló bajo la influencia del Derecho pretoriano.

De la enajenación con fiducia: es el procedimiento (en apariencia) más antiguo. El deudor, de quien el acreedor exige una seguridad real, le transfiere por mancipación, o in jure cesio, la propiedad de una cosa que formaba parte de su patrimonio. Ellos añaden a esta enajenación un pacto de fiducia, por el cual el acreedor se comprometea transferir nuevamente la propiedad de la cosa al deudor después del pago. Mientras tanto él consentía frecuentemente en dejar al deudor la detención y uso a título de arrendamiento o de precario.
De la enajenación con fiducia resultaban las consecuencias siguientes:
a) Si el deudor paga, el acreedor debe transferirle nuevamente la propiedad de la cosa por la usureceptio, poseyéndola duranteun año.
b) Si el deudor no paga, la usureceptio no es posible para él más que si no tiene la detención de la cosa a título de arrendamiento o de precario. El acreedor propietario de la cosa puede venderla; pero si saca de ella un precio superior al importe del crédito, debe entregar la diferencia al deudor.
Este sistema ofrecía al acreedor una gran garantía: la propiedad y la reivindicatio, quees su sanción. Por eso se la encuentra usada todavía en el Bajo Imprerio en el año 395. Desapareció, sin duda, con la mancipación. Pero este sistema tenía para el deudor graves inconvenientes:
a) Cuando el acreedor, abusando de su derecho, había enajenado prematuramente la cosa, el deudor que pagaba no estaba seguro, de recuperarla; porque no tenía acción real contra los terceros adquirientes,...