informe oral

PRESEDENTES VINCULANTES
Dr. RICARDO LEÓN PASTOR
Abogado por la Universidad Católica del Perú, master en sociología legal, Instituto Internacional
de Sociología Jurídica de Oñati, País Vasco y master en teoría legal, Universidad Católica de
Bruselas. Da seminarios regulares en la Academia de la Magistratura y en la Universidad Católica del
Perú. Socio de León Pastor & Azabache abogados, haceconsultoría legal y litigación.
1. ¿Qué es un precedente?
Dado que somos tributarios de la tradición del derecho europeo continental, hablaremos de precedentes
en el marco de la llamada jurisprudencia, recordando que por regla general entre nosotros los fallos
judiciales no son vinculantes ni obliga
obligatorios, sino meramente ilustrativos de cómo los jueces aplican el
derecho positivovigente. Sin embargo, destacaremos más adelante aquellas áreas del derecho en que se
viene imponiendo una noción de precedente auténticamente vinculante.
El valor de la jurisprudencia ha sido normalmente discutido en la teoría legal en el marco de las
diferentes tradiciones jurídicas, sean del common o civil law. Ya H.L.A. Hart (concepto del derecho?) nos
ha recordado hace más de 50 años las doscorrientes que en el pensamiento legal le han restado
miento
importancia al valor del precedente judicial.
La primera, nacida en el common law, llamada corriente del realismo norteamericano, sostenía que el
propio precedente tenía poco que ver en el momento en que los jueces tomaban sus decisiones ante
casos concretos, y que más influían un conjunto de apetencias y valoraciones personales,subjetivas,
antes que lo reglado por los precedentes. A esta concepción le llamó el “escepticismo ante las reglas”.
En la otra tradición, la nuestra del civil law, Hart comenta que se ha tendido a menospreciar el valor del
el
precedente, porque se ha sostenido por mucho tiempo, de acuerdo a la figura del juez como “boca de la
ley”, que el juez no tiene espacio para la creación del derecho y quesu rol se l
limita a aplicar la ley
repitiendo sus palabras, y que su única función es reproducir un esquema de razonamiento silogístico, en
que la premisa mayor es la norma legal dada por el legislador, la premisa menor la comprobación del
hecho específico, y la conclusión la deducción lógica de ambas premisas. Así tenemos una nueva
usión
reducción de la jurisprudencia a una aplicaciónmecánica de la ley desde la perspectiva de formalismo
jurídico.
Como se ve entonces, hablar de precedente, su valor y noción conceptual, no es pacífico y es un tema en
permanente debate. Entre nosotros se ha estimado tradicionalmente, y por citar a todos los autores
nacionales nos referiremos a Marcial Rubio Correa ( sistema jurídico peruano) que la jurisprudencia es
(el
)
fuente auxiliar delderecho y que cumple un rol meramente ilustrativo. En un sistema como el nuestro es
cho
la legislación la fuente predominante y la ideología o paradigma en el cual se han educado gruesamente
los operadores del sistema legal es el de la aplicación mecánica de la ley, sin reconocer espacios de
creación judicial del derecho a través de la jurisprudencia. En un estudio que realizamos hace 10 años(León Pastor 1996: p.?) la ideología de los jueces de 10 distritos judiciales del país se seguía identificando
con un paradigma formalista y legalista en su apreciación del derecho, y una aplicación mecanicista de la
legislación.
Sin embargo, actualmente podemos percibir que hay una lucha paradigmática entr los operadores
entre
legales. Los viejos formalismos se vienen abriendo a concepcionesmás argumentativas del trabajo
judicial, en que las llamadas teorías de la argumentación (por todos véase Atienza 2006), que se han
venido estudiando desde 1996 primero en l Academia de la Magistratura y después en diversos
la
programas de postgrado y recientemente de pregrado en el Perú, se han dado la mano con estudios en
Diplomado en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional: “La...