Ius cogens

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INTRODUCCIÓN
La idea de la existencia de normas superiores de la comunidad internacional, imperativas, de jus cogens, tiene una larga presencia histórica, si bien, formalmente, con esa designación, recién ha ingresado en el Derecho internacional a través de los Proyectos de la Comisión de Derecho Internacional de la Naciones Unidas (CDI) sobre Derecho de los Tratados y sobre Responsabilidad delos Estados por Hechos Internacionalmente Ilícitos. Las principales cuestiones en torno al jus cogens giran en torno a su origen (I), a su fundamento filosófico (II), a su naturaleza (III), a su contenido (IV), a las consecuencias de su violación (V).

I. ORIGEN. EVOLUCIÓN

Erróneamente se ha señalado que el jus cogens constituye un “nuevo derecho”, de aparición reciente, que su incorporaciónal derecho internacional ha implicado un desarrollo progresivo y audaz del mismo, ya que la idea de jus cogens constituye una concepción de milenaria raigambre en el mundo jurídico.

Ya en la antigüedad se encuentran invocaciones de normas imperativas en juzgamientos post-bélicos y condenas a los vencidos. Así, entre otras, se recuerdan las efectuadas por el rey de Babilonia

En el derechoromano, si bien la referencia al jus cogens fue empleada en una sentencia de Papiniano, tal uso sólo se realizó para indicar la falta de existencia de una norma compulsoria en la determinación de las donaciones. No obstante, la idea de jus cogens en sentido más próximo al actual, aunque con limitaciones, podemos hallarla en el jus publicum romano (derecho no derogable por la voluntad de las partes),concepción que luego pasaría al Código napoléónico.

El jus cogens adquirió “carta de naturalización” en el Derecho internacional a través de las labores de la CDI en materias vinculadas de responsabilidad y derecho de los tratados.

II. FUNDAMENTO
El origen filosófico del jus cogens, la base de su fuerza obligatoria, en líneas generales, se ha hecho depender del derecho natural(jusnaturalistas) o del “orden público y las buenas costumbres internacionales” (juspositivismo).

Si bien la doctrina del derecho natural posee numerosas vertientes, puede simplificarse a través de unos pocos elementos reconocidos por la gran mayoría de los juristas, i.a.: * existencia de normas reguladoras de los comportamientos humanos que no se deben a la norma positiva; * derivación de tales normas de lanaturaleza misma del hombre o de las cosas; * existencia en la base del derecho positivo de elementos objetivos de moralidad, que son los que le dan su fuerza obligatoria final; * necesidad de primacía de los principios de moralidad y de justicia en cualquier construcción de derecho positivo; * existencia de principios jurídicos (eternos, inmutables) más allá de cualquier determinación devoluntad; * manifestación de conciencia necesaria de toda civilización.

Michel Virally destacó que, sin ciertas bases imperativas no habría posibilidad alguna de llevar adelante las relaciones internacionales.

El hecho de que las Convenciones de Viena en materia de tratados hayan definido a la norma imperativa de derecho internacional general como aquella que es “aceptada y reconocida” por lacomunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior que tenga el mismo carácter, ha llevado a algunos internacionalistas a entender que el Art. 53 de las referidas convenciones refleja un reconocimiento de la existencia del derecho natural. Ello, en tanto la “aceptación” al igual que el “reconocimiento”,si bien constituyen procesos diferentes, ambos actos presuponen la preexistencia de la formulación normativa, llevando al jus cogens a un plano extrapositivo.

Quienes han negado que haya recepción alguna del jusnaturalismo en esa conceptualización han puesto el acento en que para que la norma exista hace falta la voluntad de la comunidad internacional de Estados de aceptarla y reconocerla...
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