Ius Cogens

Derecho imperativo internacional, derecho
internacional humanitario y bloque de
constitucionalidad1
Rafael Nieto Navia*

de l’Institut de Droit international

El derecho imperativo internacional (jus cogens)
Se considera que el artículo 38 (1) del Estatuto de la CIJ enumera exhaustivamente
las fuentes del derecho internacional:
Artículo 38
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derechointernacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen
reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada
como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. lasdecisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia
de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas
de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.2

Como puede verse las normas de jus cogens no aparecen mencionadas específicamente como fuente “formal” del derecho internacional. Esto hace necesario
identificar tanto su evolucióncomo concepto como el reconocimiento internacional
de su existencia.
*
Ex juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; ex juez del Tribunal Penal para la
antigua Yugoslavia y profesor de derecho internacional de la Pontificia Universidad Javeriana.
1
Por solicitud del autor se publica esta versión del texto.
2
Artículo 59. La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes enlitigio y respecto
del caso que ha sido decidido.

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Derecho Internacional Contemporáneo

Introducción doctrinal
“La noción de jus cogens no es tan nueva como a veces se pretende. En realidad, el
derecho de gentes reconocía ya en la antigüedad la existencia de ciertas normas superiores que tan sólo desaparecieron con el positivismo del siglo XIX para reaparecer
en el siglo XX, aunque sobre basestotalmente distintas, menos litigiosas”3.

El problema que se planteó en la Conferencia de Viena – que dio a luz la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (la “Convención
de Viena”) -- y, antes de ella, en los debates en el seno de la Comisión de Derecho Internacional (“CDI”), fue el de definir si los Estados pueden, en virtud de
su autonomía de voluntad, celebrar tratadoscualquiera que sea su objeto o si, en
cambio, hay algún límite a esa autonomía.
El problema antes que jurídico es filosófico y, finalmente, sienta sus raíces
en el concepto de soberanía. La existencia de principios que las partes no pueden
derogar inter se al celebrar tratados, procede del derecho natural. En el orden
interno el jus publicum, en oposición al jus dispositivum, está inserto como conditiosine
qua non para la existencia de la comunidad estatal desde la época del Digesto y se
concreta en la noción de orden público.
Lo que en el orden interno se da por sentado, la validez del derecho porque
la ley se crea en virtud de poder del Estado ejercido sobre los ciudadanos4, no lo es
en el orden internacional. Históricamente, el reconocimiento del derecho internacional como un sistema válidode reglas de derecho ha sido gradual5. La estructura
formal como la entendemos en el orden interno, no existe en el internacional.
Por esa razón, el orden internacional ha sido descrito como “one of the possible sets
of laws for ordering the world [being based] on the wills of all or many nations.”6 En
el análisis moderno hay dos opiniones sobre la validez del derecho: (i) Kelsen era
3
Nahlih(Polonia) , Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, Primer
Período de Sesiones (1968), doc. A/Conf.39/11, 334 (“Conf. Viena 1968”). Ver en general Nieto
Navia, R., El Derecho imperativo (jus cogens) en el Derecho internacional a la Luz de la Convención de Viena de
1969, en: Pontificia Universidad Javeriana 52 Universitas (junio 1977), Bogotá, 259 y ss.
4
“In systems of...