Iusrealismo

3. Iusrealismo
El positivismo jurídico se identifica con el positivismo analítico y normativo de los iusformalistas, y también con el positivismo analítico y empírico de los iusrealistas. Ambos comparten una actitud analítica ante el derecho, y aunque tienen el mismo método, cada uno tiene una concepción propia del derecho, porque se centran en un aspecto diferente del mismo. Para losiusrealistas, el derecho no consiste exclusivamente en normas. El derecho no se identifica con un deber ser sino con un ser; este ser puede identificarse con la norma pero también con el hecho. De este modo, podemos distinguir entre el derecho como norma estatal y el derecho como hecho social; el derecho no se puede reducir al Estado sino que debe incluir a la sociedad.
Los hechos han servido a los autorespertenecientes a la corriente del iusrealismo para fundar -sobre las enseñanzas de la "libre investigación científica" de François Gény, la "ofensiva sociologista" de Eugen Ehrlich, y de las escuelas del "derecho libre" y de la "jurisprudencia de intereses" que incluye a autores como Philipp Heck (Gnaeus Flavius) Hermann Kantorowics, Ernst Fuchs y otros más- una concepción del derecho diferente,positiva pero realista. La suma de condiciones que delimitan el actuar del hombre, conforman una realidad determinada y el derecho, no la norma formal ni su contenido justo, es precisamente la experiencia jurídica. En otras palabras, el derecho no es otra cosa que una experiencia de realidades relativa a la conducta humana y al cumplimiento efectivo de las normas jurídicas en los fenómenossociales.
La ciencia del derecho se debe ocupar fundamentalmente del ser de la conducta humana entendida como un conjunto de fenómenos o hechos eficaces o reales, y no de las normas formales o vigentes ni de los valores justos o naturales. Por tanto, para el iusrealismo el derecho como objeto de estudio no son las normas ni los valores sino los hechos. Es cierto que las normas jurídicas sontrascendentales para conocer el derecho, pero su importancia no radica en sí mismas por ser normas formales ni en su contenido justo, sino en las actitudes y conductas humanas que derivan de dichas normas y valores. En cierta forma, esta corriente subordina a la ciencia del derecho a una rama de las ciencias sociales. Lo cual ha constituido una de las principales críticas a esta doctrina, por reducir elderecho a los hechos sociales que derivan de las conductas humanas, y a la ciencia jurídica a una simple rama de la sociología positivista.
Alf Ross atacó la postura de Kelsen sobre su concepción de la ciencia del derecho, como ciencia del sistema jurídico o normativo; sostuvo, por el contrario, que la ciencia del derecho es la ciencia del orden jurídico o social. Reconoce que el derecho consiste enlos hechos, en los fenómenos sociales que derivan de las normas. La primacía en el estudio del derecho corresponde a los hechos en lugar de a las normas. Así, el objeto principal de la ciencia del derecho son los hechos, es decir los fenómenos sociales. Ross afirma que es absolutamente imposible reducir al derecho exclusivamente a través de normas separadas e independientes de las conductas humanasy de los propósitos sociales. Por tanto, para los iusrealistas la ciencia jurídica y la teoría jurídica parten de las ciencias sociales y de la teoría social para explicar a las conductas humanas no sólo como fenómenos jurídicos sino sobre todo como fenómenos sociales.32
La teoría de Ross se acerca mucho a la de Kelsen por lo que se le considera como parte del género iuspositivismo, en elsentido que la ciencia jurídica estudia al derecho vigente en un tiempo y espacio determinado, pero con la diferencia específica de que para el iusformalismo es una ciencia y método analítico-normativo con singular enfoque en las normas estatales; y, en el iusrealismo se trata de una ciencia social que aplica el método analítico-empírico con especial énfasis en los hechos sociales.33
El iusrealismo...