Jurisdiccion indigena

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Presentación

La Década de 1990 ha sido testigo de reformas constitucionales muy importantes en los países andinos, particularmente Colombia (1991), Perú (1993), Bolivia (1994) y Ecuador (1998). Los cambios que cabe resaltar son fundamentalmente los siguientes: 1) el reconocimiento del carácter pluricultural de la Nación y el Estado, 2) el reconocimiento de los pueblos indígenas y laampliación de sus derechos (como oficialización de idiomas indígenas, educación bilingüe, protección de medio ambiente) y, 3) el reconocimiento del derecho indígena o consuetudinario. Junto con estas reformas dichos países también han ratificado el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. Esto supone cambios muy importantes en la doctrina jurídica tradicional quese basaba en el monismo jurídico y la identidad Estado-Derecho. Igualmente cuestiona la noción clásica del Estado-Nación, en tanto “nación” se entendía como un solo pueblo, una sola cultura, un solo idioma y una sola religión. Tanto la ratificación del Convenio 169 de la OIT como las reformas constitucionales mencionadas, dan las pautas para la construcción de un nuevo modelo de juridicidad, en elmarco de un nuevo modelo de Estado Pluricultural.

I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LAS REFORMAS

Hasta antes de estas reformas, la teoría del Derecho dominante en Latinoamérica se fundaba en las teorías kelsenianas sobre la identidad Estado-Derecho o “monismo jurídico”, esto es, que a un Estado le corresponde un solo sistema jurídico o derecho. Por ello, toda norma o sistemanormativo que no proviniese del Estado o de los mecanismos autorizados por él, se denominaban “costumbres” y sólo eran admisibles jurídicamente a falta de ley y nunca en contra e ella (en cuyo caso podían configurar delito). Este marco suponía el monopolio estatal de la violencia legítima, por el cual sólo el Estado y sus aparatos tenían potestad para intervenir en la regulación de la vida socialy en el uso de la fuerza legítima para la persecución y represión de hechos considerados delictivos.

La noción del Estado-Nación, aparejada a la teoría del monismo jurídico, le daba fundamento y supuesta legitimidad política a la identidad Estado-derecho. El largo proceso de centralización política de los estados europeos, la articulación espacial vía el mercado y la creación de pautas dehomogeneización cultural (idioma, instrucción formal) se concretó en el siglo XIX con la conformación de los estado-nación europeos. Se instituyó la centralización del poder político en un espacio geo-político, la división de poderes y sistemas de garantías y derechos ciudadanos. Durante los siglos XIX y XX la noción de Estado-nación fue muy exitosa para fundamentar los procesos de descolonizaciónde los países que se independizaron de sus metrópolis europeas, bajo la idea de que a una “nación”, le correspondía un Estado. Los criollos independentistas sustentaron que en los países coloniales habían surgido nuevas naciones mestizas con su propia identidad, distinta a la de la metrópoli; pero hegemonizaron la idea de nación bajo las características del grupo dominante, oficializando una solacultura, una religión (la católica), una identidad, un idioma (el castellano o español). La existencia de un solo sistema normativo dentro un Estado, se legitimaba en la idea de que tal Estado representaba a un pueblo culturalmente homogéneo.

El Derecho y particularmente y la teoría del Derecho Penal se han fundamentado, grosso modo, en dos ideas: que a un pueblo (nación) supuestamentehomogéneo le corresponde un único sistema normativo, y que al Estado, al ser representante de la Nación, le corresponde el monopolio de la violencia legítima para reprimir la comisión de hechos delictivos. El Ius puniendi de la teoría clásica, justamente tiene su raíz en tales nociones. El monopolio estatal de la violencia legítima supone la superación de formas de control dispersas que se derivaban...
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