La Biblia

ALCANCES DEL ANTICIPO Y EL PAGO ANTICIPADO



Frecuentemente surge la pregunta si existen diferencias entre anticipo y pago anticipado, toda vez que la ley no brinda una definición que precise lo uno o lo otro. Sobre el tema el parágrafo único del artículo 40 del actual Estatuto de la Contratación Estatal, Ley 80 de 1993, expone:

“PARAGRAFO.- En los contratos que celebren las entidadesestatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato”.

El análisis semántico nos lleva a la conclusión que la ley, así no defina los términos anticipo y pago anticipado, reconoce diferencias entre los dos. En el artículo trascrito encontramos que la ley se refiere a “anticipos ypagos anticipados”, expresiones unidas por la disyuntiva “y”, lo que indica que no son sinónimos, si así lo fuera, estuviesen unidos por la conjuntiva “o”. De la normativa en comento resulta claridad meridiana en aquello que anticipo y pago anticipado no es lo mismo. Ahora, el problema es precisar que significa lo uno y lo otro. Como quiera que la ley no los define acudimos a la doctrina y lajurisprudencia; encontramos que no ha surgido discrepancia conceptual al entender el contenido de cada uno de los términos.

Antes de entrar en detalle respecto de cada unos de los conceptos es importante precisar otro aspecto errado en la interpretación de la normativa transcrita, se trata del monto que la ley autoriza para dar en anticipo y pago anticipado. La norma citada expone que “su monto noha de exceder del cincuenta por ciento (50%)”, sin embargo en la práctica no se ha entendido como techo ese cincuenta por ciento (50%) sino como medida absoluta, así que regularmente las entidades estatales, sin importar la naturaleza del contrato ni evaluar la necesidad de acudir al pago de anticipos y/o pagos anticipados, entiende como regla general y absoluta que en todo contrasto estatal en quese pacte anticipo y/o pago anticipado la entidad estatal debe desembolsar a favor del contratista el cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato; situación que, en la mayoría de los casos, es aprovechada por el contratista disponiendo de dineros públicos para la satisfacción de necesidades diferentes a la de la ejecución del contrato que sirvió de base para el pago de anticipo y/o pagoanticipado.

Al establecer la ley que el monto de los anticipos y pagos anticipados no debe exceder del cincuenta por ciento (50%), éste porcentaje debe entenderse como la sumatoria máxima de los dos rubros, de manera que corresponde al ordenador del gasto, en ejercicio del principio de responsabilidad, realizar una labor racional que le permita decidir por un desembolso justo en la relacióncontractual. Al tratar este tema frecuentemente surge el interrogante cómo precisar el porcentaje a entregar al contratista en calidad de anticipo y/o pago anticipado. La respuesta es sencilla: pensemos qué monto entregaría al contratista si no contratara para el Estado sino para sí, así las cosas nos tornamos expertos en materia de racionalización de anticipos y pagos anticipados. El principio deresponsabilidad impone manejar la cosa ajena con mayor diligencia y cuidado que si se tratare de la administración de la nuestra. Basta un vistazo al artículo 26 de la Ley 80 de 1993 para entender los alcances de la responsabilidad que pesa sobre el administrador público en materia de contratación, sin perjuicio o desconocimiento de los principios generales de la actuación administrativa contenidos enel artículo 209 de la Constitución Nacional, el artículo 3° del Código Contencioso Administrativo y el artículo 3° de la Ley 489 de 1998. Con todo esto, excepcionalmente trasciende para los entes de control el manejo irresponsable que se le da a los desembolsos en la contratación estatal por concepto de anticipos y pagos anticipados.

Criticamos los excesos al tomar como regla general y...