La codificacion

MAURICIO GARCÍA VILLEGAS APUNTES SOBRE CODIFICACIÓN Y COSTUMBRE EN LA
HISTORIA DEL DERECHO COLOMBIANO
La codificación

La identificación del derecho con la ley es un legado de la Revolución Francesa y de su influencia en la inspiración del Código de Napoleon de 1803. Los seis primeros artículos del título preliminar de este código contienen todo un paradigma jurídico político que identificaderecho y ley39. Tal identificación no es explícita, pero se deduce claramente de la redacción de los artículos, los cuales desarrollan un concepto de derecho que sólo tiene
Al llegar a España el código de Napoleón choca con una concepción tradicional que no sólo establecía la pluralidad de fuentes jurídicas –legislación, costumbre, jurisprudencia – sino que desconocía la existencia de fronterasclaras entre religión e interpretación de aquellas fuentes. No obstante el código civil francés, con su vocación universalista y racional fue objeto de una recepción entusiasta por parte de juristas simpatizantes del proyecto modernista francés. Sin embargo, este entusiasmo no se ve del todo reflejado en la constitución de Cádiz de 1812, la cual, si bien en algunos de sus apartes pareceidentificar el derecho con la ley prefiere la adopción de una concepción constitucionalizada de los derechos, idea esta que provenía en parte de la legislación de Haití, en la cual el elemento y por fuente la ley central no era la ley sino la protección de los derechos individuales 41 supuesto de la revolución estadounidense de 1776.

En estas primeras batallas entre codificación y derechos será laprimera la que saldrá airosa tanto en España como en América Latina. En el nuevo
continente la influencia francesa se inicia con el código civil de Oaxaca que se promulga por partes entre 1827 y 1829 y cuyo título preliminar es una
versión del código de Napoleón42. Le siguen los códigos de Bolivia (1831), Costa Rica (1841) y República Dominicana (1845). Pero es el código civil
chileno de 1855 el másrepresentativo e influyente de las compilaciones civiles que se hicieron durante la segunda mitad del siglo XIX en América Latina43. El título preliminar de este código contiene 6 secciones que desarro- llan el concepto, la promulgación, los efectos, la interpretación, el entendi-
miento y la derogación de la ley. El derecho es aquí entendido como la ley, la cual es percibida como una declaraciónde la voluntad soberana que sólo puede ser interpretada por el legislador. La voluntad soberana expresada en
la constitución, por una parte y la costumbre, proveniente de la realidad social, por la otra, las cuales se ubican en los dos extremos de una trilogía en donde la ley es el punto intermedio, son, en la práctica jurídica, subsumidas
en la voluntad del legislador. La trilogía essimbólica, no instrumental. La costumbre es reconocida, pero únicamente cuando es remitida por la ley. De esta manera se consagra la marginalidad jurídica del Derecho Indiano y con
ella el desencuentro del derecho moderno con la realidad social. La jurispru- dencia, por su parte, sólo tiene validez respecto de los casos concretos a los cuales se refiere. Es cierto que el legislador decide en consonanciacon la
constitución, pero ésta, la constitución, es aquí una mera referencia abstrac- ta, producto de la idea rusoniana según la cual la voluntad soberana – en
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este caso encarnada en el legislador44 - es la fuente de la constitución . De esta manera el código presupone no sólo una identidad entre ley y derechos
sino también entre soberano y ley. La vía constitucional queda reducida a la víalegal. Una muestra elocuente de esta subordinación constitucional se
encuentra en la incorporación que hace el código civil colombiano - copiado del código de don Andres Bello - del titulo III constitucional sobre los dere- chos con el objeto de darles una presencia que no tenían en medio del
documento constitucional. Era tan claro que la ley era la fuente de todo el derecho y que si la...