La Costumbre

LA COSTUMBRE
La costumbre es el uso implantado en una comunidad y considerado por ella como jurídicamente obligatoria.
Es la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica.
En las sociedades poco evolucionadas era la principal fuente del derecho.
Falta de precisión, de certeza y deunidad, son los grandes defectos de la costumbre.
En el derecho contemporáneo, el papel de la costumbre es modesto, si se lo compara con el de la ley. No obstante, en algunas ramas del derecho, y particularmente en el comercial, su campo de aplicación es bastante amplio. Es en el sistema anglosajón donde la costumbre tiene una importancia primordial. Pero aún en él, lo que los jueces aplican, más quela costumbre en sí, es la expresión de ésta a través de los fallos de los tribunales; en realidad el common law, originado en la costumbre, es hoy derecho jurisprudencial.
La costumbre, independientemente de su valor autónomo tiene mucha importancia como antecedente histórico de la ley.
 
Elementos de la costumbre
Para que exista costumbre en la acepción jurídica de la palabra, deben reunirse2 elementos:
a) el material, que consiste en una serie de actos repetidos de manera constante y uniforme. No es indispensable el largo uso en el tiempo como opinaban los antiguos juristas, pues, evidentemente hay costumbres de formación muy reciente y que, sin embargo, tienen fuerza obligatoria. Pero, en cambio, es necesario que el uso sea general, es decir observado por la generalidad delas personas.
b) el psicológico, que consiste en la convicción común de que se trata de una práctica obligatoria; los simples usos sociales, que en la opinión general no tienen relieve jurídico, no pueden considerarse costumbres en el sentido de fuente del derecho.
 
Clasificación de la costumbre
 
1) Convalidada por la ley o secundum legem. Existe cuando el legisladorremite la solución a la costumbre. Así la costumbre deja de ser una fuente subsidiaria para transformarse en fuente principal.
2) Costumbre en contra de la ley o contra legem. Es la costumbre contra la ley o derogatoria. La eficacia de la costumbre contra legem depende de la solución que se dé a la jerarquía de la fuente. En el derecho moderno donde la costumbre básicamente es una fuentesubsidiaria, pues la fuente principal es la ley, es difícil admitir la vigencia de la costumbre contra legem. Un ejemplo en que la costumbre derogó la ley es el caso de la subasta, en el que antes era necesario decir el precio para dar la oferta (art.16 C.Comercio) y ahora por costumbre para ofertar un producto se levanta la mano. Estas soluciones excepcionales no pueden hacer pensar que la costumbrecontra legem pueda tener realmente eficacia en un ordenamiento como el nuestro, donde el juez debe decidir según la ley, que constituye la principal materia prima del derecho.
3) Costumbre en ausencia de ley o praeter legem. Es la costumbre que se aplica cuando no hay ley exactamente aplicable al caso; o sea que es la norma jurídica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no regladolegalmente.
El art 17 del C.C. disponía: "Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes. El uso, la costumbre o la práctica no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos." (secundum legem)
Este artículo no sólo proscribía la costumbre contra legem (aceptaba la secundum legem), sino también la que colma un vacío de la ley.
De la Constitución Nacionalse concluye que la costumbre no puede ser fuente de derecho a menos que la propia ley la convalide.
La Ley 17.711 acogió el principio de que la costumbre es fuente de derecho ante el silencio de la ley. El nuevo art. 17 dice así: "Los usos y costumbres no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente". (secundum legem - ausencia de...