LA DIMENSION POLITICA DE LA FUNCION JUDICIAL

LA DIMENSION POLITICA DE LA
FUNCION JUDICIAL

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Carlos María Cárcova

Buenos Aires, Junio de 1994.-

LA DIMENSION POLITICA DE LA FUNCION JUDICIAL

1.- Las nuevas democracias y la crisis de legalidad

Desde hace unos años la teoría política viene ocupándose de las denominadas "nuevas
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democracias",( ) términos con los que hace referencia a la aparición de formasinstitucionales
que participan de algunos de los rasgos definitorios de las democracias institucionalizadas de
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Occidente - que a partir de la obra de Robert Dhal ( ) suelen ser mencionadas como
"poliarquías" - pero que carecen de otros u ostentan peculiaridades radicales.

Las referencias empíricas de estas reflexiones teóricas son los procesos de transición
abiertos en América Latina tras elfracaso de los regímenes militares de naturaleza burocráticoautoritaria, por una parte, y los procesos de transición inaugurados en Europa del Este tras la
caída del muro de Berlín y la subsiguiente "implosión" del estado soviético, por la otra.

Dichas reflexiones no han alcanzado aun un grado de sistematicidad suficiente pero la
progresiva abstracción de características que resultan comunes a losprocesos estudiados
comienza a dar lugar a la formulación de ciertas tipologías. Así, suelen distinguirse las nuevas
democracias por su carácter "delegativo" esto es, una concepción y práctica del ejercicio del
Poder Ejecutivo según la cual por medio del sufragio se delega a su favor la prerrogativa de
hacer cuanto le parezca adecuado para el país, sin estar sujeto, efectivamente, a las reglasde
control horizontal formalmente establecidas. Tales reglas atribuyen a órganos razonablemente
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autónomos, el control de validez y legitimidad de los actos de ese poder ( )

También se caracterizan las nuevas democracias como "gobernadas", a diferencia de las
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poliarquías, que serían democracias "gobernantes" ( ). En estas últimas, las decisiones
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. v. Entre otros GuillermoO'Donell, Philippe Schmitter, Adam Przeworski, Alan Ware, Scottmain
Waring, Francisco Weffort.
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v. "Polyarchy. Participation and Oppsition". New Haven. Yale University Press.

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v. O'DONELL G. "Delegative Democracy?" Working Paper, Nº 172 Kellogg Institute (citado por el
propio autor en "Desarrollo económico" Nº 130 p. 183)
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v. WEFFORT, Francisco: "Qual Democracia?" Companhia DasLetras. Sao Paulo. 1992.

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políticas fundamentales son procesadas en los ámbitos previstos institucionalmente, de manera
especial en el Parlamento, expresión plural y extendida de la representación de la voluntad
popular, es decir, de la soberanía. En las primeras, en cambio, dichas decisiones son
materialmente predispuestas en otros ámbitos, en los que reside el "poder real" de los gruposhegemónicos, como pueden ser los corporativos, confesionales, mass mediáticos, etc.

Otras distinciones del mismo tipo podrían aun intentarse, pero todas ellas destacan el
rasgo respecto del cual estas notas pretenden poner énfasis: las nuevas democracias ostentan
un grave déficit de legalidad. Porque cuando en un sistema democrático, un poder del Estado
se arroga facultades o competenciasque la ley no le atribuye, conspira contra un pilar básico
del sistema que es el de la división de poderes y al mismo tiempo pone en crisis la noción
misma de soberanía popular, so capa de atender a la lógica de la "razón de estado" que, como
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ha señalado Bobbio siguiendo a Spinoza es, precisamente, la antítesis del estado racional ( ). Y
cuando las decisiones son procesadas y "sancionadas"en ámbitos que no son los que prevé el
orden jurídico, aquella soberanía popular resulta expropiada y, en consecuencia, aquel orden
subvertido.
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Y la circunstancia apuntada no es un problema menor porque, como afirma O'Donell ( ),
el sistema legal es una dimensión constitutiva del Estado y del orden que éste establece y
garantiza, en un cierto territorio. Este orden no es igualitario y...