La hipoteca

LA HIPOTECA

CONCEPTO:
Art. 2.407 (de memoria).
El código la define como un derecho de prenda (que a su vez se encuentra definido en el art. 2.384 -verlo-), y señala que la diferencia entre ambos radica en que en la hipoteca la cosa no deja de permanecer en poder del deudor.
Se critica la definición, puesto que no da una idea exacta de la institución. Según veremos a continuación, lahipoteca es un contrato pero también existe el derecho real de hipoteca.
CONTRATO DE HIPOTECA Y DERECHO REAL DE HIPOTECA.
La hipoteca es un contrato (convención generadora de derechos). Este contrato es el título que sirve de antecedentes para requerir la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces Competente. Practicada la inscripción, surge el derecho real de hipoteca (sistema dualidadtítulo-modo), que como tal concede una serie de prerrogativas al acreedor hipotecario y que se estudiarán más adelante (derecho de venta, de persecución y de preferencia). El art. 577 menciona a la hipoteca entre los derechos reales.
Durante el curso del estudio de la hipoteca debemos tener siempre presente que bajo la misma denominación se comprende el contrato de hipoteca y el derecho real de hipoteca(sólo así podremos discernir a cual nos estamos refiriendo en cada caso).
CARACTERES DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA.
1.- ES UN DERECHO ACCESORIO, UN DERECHO REAL DE GARANTÍA.
El derecho real de hipoteca es accesorio: está destinado a asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella.
Dentro de la clasificación de los derechos reales en de goce y degarantía, la hipoteca pertenece a esta segunda categoría: tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal. Por eso se dice también que la hipoteca es una caución real.
Del carácter accesorio de la hipoteca se derivan ciertas consecuencias:
a) La hipoteca se extingue junto con la obligación principal art. 2.434.
b) Puede otorgarse antes o después del contrato a que acceda art.2.413. La hipoteca, como todo contrato accesorio, puede otorgarse antes del contrato a que accede, pero no puede subsistir sin éste (recordemos la distinción entre la palabra "existir" y "subsistir", diferencia que resaltamos en el curso de Derecho Civil I, al estudiar el art. 1.442). En definitiva, es perfectamente posible otorgar hipoteca para garantizar obligaciones futuras.
c) La hipoteca,debido a su carácter accesorio, tiene un límite, señalado por el art. 2.431, que regula la llamada hipoteca de máxima.
2.- ES UN DERECHO INMUEBLE.
Por regla general, sólo se puede constituir hipoteca sobre bienes inmuebles, de modo que el derecho real de hipoteca tiene también este carácter (art. 2.418 y 580).
La excepción es la hipoteca de naves, que son bienes muebles art. 2.418 inc. 2.
3.- LACOSA HIPOTECADA PERMANECE EN PODER DEL DEUDOR.
Así lo señala el art. 2.407. Es uno de los aspectos que la diferencia de la prenda (salvo las llamadas prendas sin desplazamiento).
4.- ES UN DERECHO INDIVISIBLE.
"La indivisibilidad de la hipoteca se traduce en que el inmueble en su totalidad y cada una de sus partes, está afecto al pago de toda la deuda y de cada fracción de la misma". La fórmulade Dumoulin reza: "est toto in tota et toto in qualibet parte".
Así lo señala el art. 2.408, en relación con el art. 1.526 n°l (el carácter indivisible de la hipoteca se explicó al estudiar las obligaciones indivisibles).
5.- OTORGA UN DERECHO DE PREFERENCIA AL ACREEDOR.
Según lo estudiado, el art. 2.470 señala entre las causales de preferencia el privilegio y la hipoteca; la hipoteca confiereun crédito de tercera clase art. 2.477.
CLASES DE HIPOTECA ATENDIDA SU FUENTE.
-Atendiendo a su fuente, en derecho comparado se clasifica la hipoteca en legal, judicial y convencional.
Nuestra legislación no conoce las hipotecas judiciales (establecidas por el juez). Se menciona como un caso de hipoteca legal el contemplado en el art. 662 del C.P.C. (explicado en clases).
Se discute en...