La inconstitucionalidad del artículo 71 del código penal
Páginas: 101 (25004 palabras)
Publicado: 1 de mayo de 2010
¿ Tienen las Provincias facultades constitucionales
para legislar en materia de criterios
de oportunidad y “probation” ?
La esencial inconstitucionalidad del art.71 CP
(A propósito de un artículo del Dr.José D.Cesano)
Por el Dr. Oscar Raúl Pandolfi[1]
Sumario: 1 Presentación del tema. Panorama Nacional legislativo. 2. Un antecedente rionegrino del caso “Fiscal c/Sosa Morán”. 3Distinción entre “legalidad procesal” y “oficiosidad”. 4. Raigambre histórica del principio de “oficiosidad”: sus orígenes confesionales emparentados con la identificación de pecado y delito y el nacimiento del sistema inquisitivo. 5. Las constituciones ¿son susceptibles de “interpretaciones progresivas”?. Interpretación “genética” e interpretación “actualizada”. El meollo del argumento delDr.Cesano. 6 La conclusión, sin embargo, “consiente” la validez – condicionada – de la legislación provincial en estas materias. 7 Nuestra tesis es la opuesta: las facultades provinciales son indiscutibles. Lo inconstitucional es la norma del art.71 CP, como otras muchas que avanzan sobre aquellas. 8. La opinión de D.Santiago Sentís Melendo sobre el particular. 9. La discusión del inc.11º del art.64(1853) 67 (1860) y 75, inc.12º (1994), entre Salustiano Zavalía y José Benjamín Gorostiaga. La opinión de Sarmiento. 10 ¿ Que significaba “Código Penal” en el conocimiento de los constituyentes de 1853? ¿ Cuál era el contenido de los “códigos penales” que tuvieron a la vista los mismo al redactar la norma?. 11. De lo que se desprende que la delegación al Poder Federal para dictar un Código Penal, deninguna manera implica autorización para legislar sobre la acción penal. 12. Las leyes y proyectos inmediatamente posteriores al texto de 1853, muestran acabadamente como nunca hubo ningun intento de incluir el tratamiento de la acción penal en un Proyecto de Código Penal. Y como había plena conciencia que esa materia era reservada. 13. Nuestra Conclusión del análisis exegético-histórico de lacuestión. 14. Los argumentos de Rivarola. Nuestras observaciones. Su crítica a Tejedor. La refutación de Jofré. Sus motivos políticos. 15. Las “excepciones” de Rivarola que justificarían legislar sobre la acción penal. 16. Los tres niveles de la acción de Binder. Las distintas causales de extinción de la acción penal. El art.59 y sus cuatro incisos. La causal omitida. 17. El art.64 y su invasión deaspectos procesales. Los arts.76 bis, ter y Quater (probation) y otra clara intromisión federal en facultades provinciales. Absoluta desconsideración de las facultades provinciales para la organización de su Ministerio Público Fiscal y el diseño de su inherente Política Criminal. 18. La evolución de Maier sobre criterios de oportunidad (de los “Fundamentos” de 1989 a los de 2004) y la reivindicaciónfederal de facultades legislativas en materia de procedimiento penal. 18.1. Un punto de partida erróneo. 18.2 El jurado no estaba ni en las “Bases” ni en el Proyecto de Constitución de Alberdi. Entre los poderes “concurrentes” no hay alusión al tema de los jurados en la doctrina de los constitucionalistas nacionales. 18.3. Encontrar facultades delegadas tácitamente para legislar por el CongresoFederal sobre procedimientos penales, no tiene sustento ni histórico, ni exegético y contradice el claro juego armónico de todas las cláusulas constitucionales que aluden al tema. Del texto del art.118 (ex 102) Maier omite considerar la significativa frase “luego que se establezca en la República esta institución” que es inconciliable con su razonamiento. Pues demuestra que son las Provincias lasque tienen la facultad de determinar el momento de la instalación de los jurados para concluir con sus juicios criminales. 18.4 Coincidentemente, el art.126 (ex 108) no incluye en su prohibición la legislación sobre jurados a las Provincias.18.5. La única interpretación lógica que concilia el texto de los arts.24, 75, inc.12º, 118 y 126 de la CN. Y la circunstancia de que “los jurados populares”...
para legislar en materia de criterios
de oportunidad y “probation” ?
La esencial inconstitucionalidad del art.71 CP
(A propósito de un artículo del Dr.José D.Cesano)
Por el Dr. Oscar Raúl Pandolfi[1]
Sumario: 1 Presentación del tema. Panorama Nacional legislativo. 2. Un antecedente rionegrino del caso “Fiscal c/Sosa Morán”. 3Distinción entre “legalidad procesal” y “oficiosidad”. 4. Raigambre histórica del principio de “oficiosidad”: sus orígenes confesionales emparentados con la identificación de pecado y delito y el nacimiento del sistema inquisitivo. 5. Las constituciones ¿son susceptibles de “interpretaciones progresivas”?. Interpretación “genética” e interpretación “actualizada”. El meollo del argumento delDr.Cesano. 6 La conclusión, sin embargo, “consiente” la validez – condicionada – de la legislación provincial en estas materias. 7 Nuestra tesis es la opuesta: las facultades provinciales son indiscutibles. Lo inconstitucional es la norma del art.71 CP, como otras muchas que avanzan sobre aquellas. 8. La opinión de D.Santiago Sentís Melendo sobre el particular. 9. La discusión del inc.11º del art.64(1853) 67 (1860) y 75, inc.12º (1994), entre Salustiano Zavalía y José Benjamín Gorostiaga. La opinión de Sarmiento. 10 ¿ Que significaba “Código Penal” en el conocimiento de los constituyentes de 1853? ¿ Cuál era el contenido de los “códigos penales” que tuvieron a la vista los mismo al redactar la norma?. 11. De lo que se desprende que la delegación al Poder Federal para dictar un Código Penal, deninguna manera implica autorización para legislar sobre la acción penal. 12. Las leyes y proyectos inmediatamente posteriores al texto de 1853, muestran acabadamente como nunca hubo ningun intento de incluir el tratamiento de la acción penal en un Proyecto de Código Penal. Y como había plena conciencia que esa materia era reservada. 13. Nuestra Conclusión del análisis exegético-histórico de lacuestión. 14. Los argumentos de Rivarola. Nuestras observaciones. Su crítica a Tejedor. La refutación de Jofré. Sus motivos políticos. 15. Las “excepciones” de Rivarola que justificarían legislar sobre la acción penal. 16. Los tres niveles de la acción de Binder. Las distintas causales de extinción de la acción penal. El art.59 y sus cuatro incisos. La causal omitida. 17. El art.64 y su invasión deaspectos procesales. Los arts.76 bis, ter y Quater (probation) y otra clara intromisión federal en facultades provinciales. Absoluta desconsideración de las facultades provinciales para la organización de su Ministerio Público Fiscal y el diseño de su inherente Política Criminal. 18. La evolución de Maier sobre criterios de oportunidad (de los “Fundamentos” de 1989 a los de 2004) y la reivindicaciónfederal de facultades legislativas en materia de procedimiento penal. 18.1. Un punto de partida erróneo. 18.2 El jurado no estaba ni en las “Bases” ni en el Proyecto de Constitución de Alberdi. Entre los poderes “concurrentes” no hay alusión al tema de los jurados en la doctrina de los constitucionalistas nacionales. 18.3. Encontrar facultades delegadas tácitamente para legislar por el CongresoFederal sobre procedimientos penales, no tiene sustento ni histórico, ni exegético y contradice el claro juego armónico de todas las cláusulas constitucionales que aluden al tema. Del texto del art.118 (ex 102) Maier omite considerar la significativa frase “luego que se establezca en la República esta institución” que es inconciliable con su razonamiento. Pues demuestra que son las Provincias lasque tienen la facultad de determinar el momento de la instalación de los jurados para concluir con sus juicios criminales. 18.4 Coincidentemente, el art.126 (ex 108) no incluye en su prohibición la legislación sobre jurados a las Provincias.18.5. La única interpretación lógica que concilia el texto de los arts.24, 75, inc.12º, 118 y 126 de la CN. Y la circunstancia de que “los jurados populares”...
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