Las Fuentes Formales Del Orden Juridico

LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURIDICO
SUMARIO
25.-Nocion de fuente del derecho. 26.-La legislación. 27.-El proceso legislativo. 28.-Sancion, promulgación, publicación. 29.-La costumbre como fuente de derecho. 30.-Relaciones del derecho consuetudinario con el legislado. Las tres formas de la costumbre jurídica, según Walter Heinrich. 31.-Distincion entre la costumbre y los usos. 32.-Lacostumbre en el derecho mexicano. 33.-La jurisprudencia como fuente del derecho. 34.-Procesos de creación de normas visualizadas. 35.-La doctrina.
25. NOCION DE FUENTE DEL DERECHO.-En la terminología jurídica tiene la palabra fuente tres acepciones que es necesario distinguir con cuidado. Se habla, en efecto, de fuentes formales, reales e históricas.
Por fuente formal entendemos los procesos decreación de las normas jurídicas.
Llamamos fuentes reales a los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas.
El termino fuente histórica, por último, aplicase a los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.), que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. En este postrer sentido se dice, por ejemplo, que las Instituciones, el Digesto, el Código y las Novelas, sonfuentes del derecho romano.
Hemos dicho que las formales son procesos de manifestación de normas jurídicas. Ahora bien: la idea de proceso implica la de una sucesión de momentos. Cada fuente formal está constituida por diversas etapas que se suceden en cierto orden y deben realizar determinados supuestos.
De acuerdo con la opinión más generalizada, las fuentes formales del derecho son lalegislación, la costumbre y la jurisprudencia.
La reunión de los elementos que integran los procesos legislativo, consuetudinario y jurisprudencial, condiciona la validez de las normas que los mismos procesos engendran. De aquí que el examen de las fuentes formales implique el estudio de los susodichos elementos .
La concurrencia de estos es indispensable para la formación de los preceptos delderecho. Se trata de requisitos de índole puramente extrínseca, lo que equivale a declarar que nada tienen que ver con el contenido de las normas, es decir, con lo que estas, en cada caso, permiten o prescriben. Tal contenido deriva de factores enteramente diversos. Así, por ejemplo, en el caso de la legislación, encuéntrase determinado por las situaciones reales que le legislador debe regular, lasnecesidades económicas o culturales de las personas a quienes la ley está destinada y, sobre todo, la idea del derecho y las exigencias de la justicia, la seguridad y el bien común. Todos estos factores, y muchos otros del mismo juez, determinan la materia de los preceptos jurídicos y, en tal sentido, asumen el carácter de fuentes reales. La relación entre estas y las formales podría explicarsediciendo que las segundas representan el cauce o canal por donde corren y se manifiestan las primeras.
“El termino fuente- escribe Claude Du Pasquier- crea una metáfora bastante feliz, pues remontarse a las fuentes de un rio es llegar al lugar en que sus aguas brotan de la tierra; de manera semejante, inquirir la fuente de una disposición jurídica es buscar el sitio en que ha salido de lasprofundidades de la vida social a la superficie del derecho”
26. LA LEGISLACION.- En los países de derecho escrito, la legislación es la más rica e importante de las fuentes formales. Podríamos definirla como el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general, a las que se da el nombre especifico de leyes. Al referirse alproblema que analizamos, los autores mencionan, en primer término, la ley; pero al hacerlo olvidan que no es fuente del derecho, sino producto de la legislación. Valiéndonos de la metáfora a que alude Du Pasquier, diremos que así como la fuente de un rio no es el agua que brota del manantial, sino el manantial mismo, la ley no representa el origen, sino el resultado de la actividad legislativa....