Legalidad y legitimidad

LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD: LOS FUNDAMENTOS MORALES DEL DERECHO
Por ROBERTO J. VERNENGO

1. Es una tesis asentada del positivismo jurídico que la validez de un orden jurídico no depende de su conformidad con una moral aceptada. Es tesis corriente en formas de pensar no positivistas, desde los iusnaturalismos hasta las corrientes críticas marxistas, que la mera instauración fáctica de un ordenjurídico no justifica ni explica suficientemente la validez, esto es, el carácter obligatorio, de sus normas. Max Weber insistió en que, en los derechos modernos racionalizados, la legalidad involucra legitimidad, entendiendo por tal la obligatoriedad moral de los subditos de acatar las normas promulgadas por autoridades estatales. Sin embargo, el tema de por qué haya de obedecerse al derecho, asícomo el problema de la insuficiencia de ciertas tesis positivistas extremas para dar razón de la validez de normas positivas, ha llevado nuevamente a plantear el problema de la legitimidad, en tanto distinto del de la legalidad, como cuestión que atañe a la fundamentación moral de las normas jurídicas. El tema aparece, en principio, como una versión un tanto aguada de tesis frecuentes en eliusnaturalismo clásico, en cuanto éste suponía alguna relación necesaria entre principios y reglas morales por un lado y normas jurídicas por el otro. Pero es en especulaciones ¡usfilosóficas recientes donde el tema ha vuelto a ser planteado en forma que merece ser discutida. Me refiero, por ejemplo, a la conferencia inicial de Jürgen Habermas, sobre Wie ist Legitimitát durch Legalitát móglich?, donde lacuestión es explícitamente planteada y que analizaré más adelante (1).
(1) J. HABERMAS: Wie ist Legitimitát durch Legalitát móglich?, en «Kritische Justiz», 1 (1987), págs. 1-16; traducción castellana en «Doxa», 5 (Alicante, 1989). Me referiré también a los trabajos publicados en «Ratio juris», vol. 2, núm. 2 (1989), recopilación de ponencias

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Revista de Estudios Políticos (Nueva Época)Núm. 77. Julio-Septiembre 1992

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2. Es un lugar común en el pensamiento jurídico y político actual —con raíces en la especulación política medieval— considerar que un régimen político (es decir: un derecho positivo) puede tener legalidad suficiente en cuanto ha sido producido o aplicado en la forma que la sociedad que lo padece reconoce. Son, pues, normas jurídicas válidas lasque han sido producidas conforme a la regla de reconocimiento vigente. Pero esa legalidad reconocida puede ser considerada axiológicamente neutra. Ello empece toda crítica del orden positivo, salvo quizá como un cotejo externo con otro derecho existente o imaginario. Sucede, empero, que la crítica interna y valorativa de un régimen político o del derecho positivo correlativo se efectúa a partirde ciertas pautas de legitimidad, definidas a partir de criterios ideológicos. En efecto, la legalidad sólo permite el control formal de la validez de las normas estatuidas y, por ende, importa un cierto conformismo frente al derecho objetivo. Si éste pudiera ser evaluado y criticado internamente se requeriría contar con criterios aptos para juzgar la legalidad desde un punto de vista no formal.Estos criterios suelen considerarse los propios de la legitimidad del sistema normativo en cuestión, y dado que sus pautas no pueden coincidir con las normas jurídicas objetivas, se los suele identificar con principios morales. Así, distinguiríamos la validez formal de un derecho positivo, garantizada por su forma reglada de producción y aplicación —esto es, por su legalidad—, de su validez materialo valorativa resultante de un juicio moral sobre los contenidos y funcionamiento de las normas jurídicas. Claro está que ello supone que se cuente con criterios suficientes para distinguir el dominio compuesto por el derecho objetivo y el dominio integrado por las pautas morales y, además, que se defina de alguna suerte las relaciones postuladas entre ambos dominios. La literatura política...