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Capítulo IX

LAS FUNCIONES DEL PODER
1. La división de los poderes y la libertad MONTESQUIEU, partiendo de la hipótesis de que todo hombre que tiene poder tiende a abusar de él,1 concibió su teoría de la separación de los poderes:2 que el poder contenga al poder,3 lo que se lograría dividiendo el poder estatal y oponiendo las partes respectivas para que se refrenen recíprocamente;4 ello a suvez se consigue distribuyendo las funciones estatales entre diferentes órganos constituidos por personas físicas distintas. Ya hemos visto que el sistema se perfecciona hoy en día con más transferencias y hasta fractura del poder, como medio de preservar la libertad frente al poder. Cómo se realizará la distribución de funciones, es algo que ha sido solucionado de diferente manera en laConstitución de cada país; pero en general la mayoría ha introducido el principio de la separación de los poderes tratando de seguir en lo más importante la triple premisa a que dio lugar la teoría de MONTESQUIEU: que el que hace las leyes no sea el encargado de aplicarlas ni de ejecutarlas; que el que las ejecute no pueda hacerlas ni juzgar de su aplicación; que el que juzgue no las haga ni las ejecute.Surge así el germen de los conceptos de Legislación, Administración y Justicia, conceptos que todavía se mantienen en constante elaboración. Precisando
1.1 “C’est une experience éternelle, que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser: il va jusqu’à ce qu’il trouve des limites.” 1.2 Ampliar en BOSCH, JORGE TRISTÁN, Ensayo de interpretación del principio de separación de los poderes, BuenosAires, 1944; IMBODEN, MAX, Montesquieu und die Lehre der Gewaltentrennung, Berlín, 1959; MARTÍN MATEO, Manual de derecho administrativo, Madrid, Trivium, 1999, 20ª ed., p. 38 y ss. 1.3 “Pour qu’on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition de choses, le pouvoir arrête le pouvoir.” 1.4 Es lo mismo que en la doctrina norteamericana, donde se habló antes del sistema de “frenos ycontrapesos” y ahora de la fractura del poder. Acerca del significado y finalidad de la división de los poderes como garantía de la libertad, ampliar en V ANOSSI, JORGE REINALDO A., Teoría constitucional, t. I, Buenos Aires, 1975, pp. 481-3.

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PARTE GENERAL

el lenguaje se habla ya más de “separación de funciones,” antes que de separación de poderes ya que el poder es uno solo,5 pero semantiene el principio de que ella tiene por finalidad coordinar el ejercicio del poder público y evitar que pueda ser fuente de despotismo o arbitrariedad.6 Es de cierta importancia recordar que en el pasado a veces se incurría en el error de suponer que la división de poderes significaba que cada uno de los tres poderes era “soberano en su esfera,” es decir que cada poder legislaba, administraba yjuzgaba en lo relativo a su propia actividad. Tal concepción es completamente errada, pues lo esencial de la teoría analizada es la división de funciones y no sólo la división en órganos: una división en órganos no acompañada de una división de funciones no es verdaderamente garantía de libertad ni responde a la finalidad buscada.7 De tal modo, la división de poderes significa que cada poder, cadaórgano del Estado, tenga a su cargo una sola función del Estado; que esto no se realice con perfección en la práctica, no significa que la teoría misma pueda ser enunciada en el sentido criticado, de que cada poder deba realizar las tres funciones en su propia esfera de actividad. La “división de los poderes” se manifiesta en una “separación de funciones,” transferencia y hasta fractura de poderesy “órganos.” Se sienta entonces el principio de que para que el poder contenga al poder, para que no exista absolutismo ni la suma del poder público, es imprescindible que el poder estatal sea ejercido por órganos diferenciados, cuantos más mejor. El Estado tendrá así diversos tipos de órganos: legislativos, judiciales, administrativos8 y autoridades administrativas independientes, con una...