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ARGUMENTACIÓN Y CONSTITUCIÓN

Manuel Atienza

1. Introducción
Abordar este tema requiere, en mi opinión, de dos pasos sucesivos. En
primer lugar, hay que aclarar cuál es el papel de la argumentación en relación
con el Derecho de los Estados constitucionales lo que lleva también, en último
término, a plantearse el problema de cómo el constitucionalismo
contemporáneo ha modificado nuestramanera de entender el Derecho y ha
llevado, en cierto modo, a poner en un primer plano la dimensión
argumentativa del Derecho: el Derecho como argumentación. Sólo a partir de
ahí es posible, en segundo lugar, abordar el problema de qué cabe entender
por "argumentación constitucional" y por "argumentación", sin más, cómo se
diferencian entre sí las argumentaciones constitucionales que llevan acabo los
legisladores, los jueces constitucionales o los jueces ordinarios, qué esquemas
de argumentos se utilizan, qué criterios de corrección deben manejarse, qué
finalidades se persiguen, etc.

2. Argumentación y constitucionalismo
"Estado constitucional", obviamente, quiere decir algo distinto a Estado en
el que está vigente una Constitución. Como lo señala, por ejemplo, Bovero
[2006,p. 16], "Constitución", en su sentido más amplio, hace referencia a la
estructura de un organismo político, de un Estado: al diseño y organización de
los poderes de decisión colectiva de una comunidad; así entendida (y así es
como entiende el término, por ejemplo, Kelsen) cualquier Estado o unidad
política tendría una Constitución. Pero en un sentido más estricto, tal y como
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laexpresión suele usarse en la época contemporánea, una Constitución supone
dos requisitos más: una declaración de derechos y una organización inspirada
en cierta interpretación del principio de separación de poderes. No es, sin
embargo, todavía esto lo que, en tiempos recientes, suele denominarse como
"Estado constitucional". El Estado liberal de Derecho es un Estado con una
Constitución en el últimosentido indicado, pero no sería un Estado
constitucional porque la Constitución no tiene allí exactamente las mismas
características (y, en consecuencia, no juega el mismo papel) que en los
Estados occidentales en la última etapa de su desarrollo, esto es,
fundamentalmente, a partir del final de la segunda guerra mundial. Desde esta
última fecha habríamos asistido a un fenómeno de cambioprogresivo de los
sistemas jurídicos al que a veces se denomina "constitucionalización". Según
Guastini [2003], un ordenamiento jurídico constitucionalizado (el
Estados

constitucionales)

se

caracterizaría

por

una

de los

Constitución

extremadamente "invasora", capaz de condicionar tanto la legislación como la
jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actorespolíticos y las
relaciones sociales. La constitucionalización no es una cuestión de todo o
nada, sino un fenómeno esencialmente graduable. El máximo de intensidad lo
alcanzaría -siempre según Guastini- un ordenamiento que cumpliese las siete
siguientes condiciones, las cuales -o al menos muchas de ellas- se pueden dar
también en mayor o menor grado: 1) Constitución rígida; 2) garantíajurisdiccional de la Constitución; 3) fuerza vinculante de la Constitución; 4)
"sobreinterpretación" de la Constitución; 5) interpretación conforme de las
leyes; 6) aplicación directa de las normas constitucionales; 7) influencia de la
Constitución sobre las relaciones políticas.
Pues bien, el creciente afianzamiento de este modelo de Estado y de
Derecho ha llevado a que, en los últimos tiempos, sehaya extendido, en la
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teoría del Derecho, el uso de la expresión "constitucionalismo" (o
"neoconstitucionalismo", para marcar la diferencia con el constitucionalismo
clásico: el anterior a esa fecha). Conviene tener en cuenta, sin embargo, que
esa expresión es ambigua [vid. Prieto 2002, Carbonell 2003 ], porque a veces
designa un modelo de organización jurídico-política (el fenómeno...