mary beloff constitucion y derechos del niño

Constitución y derechos del niño

Mary Beloff

Separata de
Estudios sobre Justicia Penal.
Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier
David Baigún et al., Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2005.

Constitución y derechos del niño
por Mary Beloff*

“El poder reservado al gobierno local es más extenso, porque es indefinido y comprende todo lo
que abraza la soberanía del pueblo. El poder general eslimitado, y se compone en cierto modo de
excepciones. Solo es de su incumbencia lo que está escrito en la constitución, todo lo demás es de
la provincia. Nada más precioso, más eficaz, más esencial al progreso y engrandecimiento de los
pueblos argentinos, que el poder reservado á sus gobiernos provinciales. Es el llamado á transformar su ser y á salvar la República”.
ALBERDI, Juan Bautista, Derechopúblico provincial 1.

I. Introducción

¿Por qué en la Argentina se sigue aplicando una ley de menores de 1919 reñida con
los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional? ¿Por qué el país ignora los procesos de cambio legal, institucional y social producidos en América Latina en los
últimos quince años como consecuencia de la aprobación de la Convención sobre Derechos del Niño2,tratado incorporado a la Carta Magna?
Éstas son las preguntas que se hacen quienes tratan desde hace años de explicar el extraño “caso argentino”, no en lo económico ni en lo político, sino en lo relacionado con
las leyes para la infancia. Para responderlas no basta el análisis jurídico. Razones históricas,
institucionales y culturales probablemente expliquen mejor la persistencia de un modelojurídico-institucional obsoleto y deslegitimado, si no a nivel general, por lo menos entre
los especialistas; pero ¿se debe renunciar a dar inteligibilidad a esta particular situación a
partir de argumentos jurídicos? La respuesta que se propone en este trabajo es negativa3.
Un modelo teórico autista como el del derecho tutelar de menores impidió durante
décadas contrastar sus dispositivos jurídicos conotros ámbitos normativos, en particular
con el derecho constitucional. En rigor –como indicaré más adelante– esta indiferencia fue

* Profesora de Derecho, Universidad de Buenos Aires.
Agradezco a mi amiga y colega de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, María Laura CLÉRICO, el haber leído pacientemente un borrador de este trabajo y el haberme hecho –como es habitual en ella–lúcidas observaciones sobre el texto, cuando tenía los mejores motivos imaginables para concentrarse en otras actividades, mucho más gratificantes. Agradezco también a Diego FREEDMAN, brillante egresado, ex alumno y colaborador
impecable en mi actividad docente en la misma Facultad, su recopilación de citas pertinentes de algunos autores clásicos del derecho constitucional argentino, su lecturaatenta y sus valiosos comentarios. Finalmente, agradezco a Facundo MACHESICH, abogado egresado de la UBA, su cuidadoso trabajo de edición de las notas del texto.
1 Capítulo primero, § 6, Colección Obras Clásicas 2, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Departamento de Publicaciones, Universidad de Buenos Aires, Departamento Editorial, Buenos Aires, 1956, p. 187.
2 En adelante CDN.
3 Ciertamente,esta conclusión presupone una concepción de la ciencia del derecho alejada de las creencias
de la dogmática tradicional, pero que la incluye como uno de sus componentes esenciales. En este sentido recojo
la invitación de Genaro CARRIÓ en Sobre las creencias de los juristas y la ciencia del derecho, en Revista “Academia”,
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, año 1, nº 2,primavera 2003, ps. 111-126; publicado originalmente en “Lecciones y Ensayos”, año 1957, vol. VI, ps. 27-37.

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Mary Beloff

recíproca: el derecho de menores se autoacuarteló dentro de sus muros tutelares, en tanto
el Derecho (“de mayores”) jamás se interesó siquiera mínimamente por lo que pasaba con
los menores de edad detrás de esos muros –no sólo conceptuales–, una vez que de ellos comenzaba a...