Medidas Cautelares

LA TUTELA CAUTELAR DEL ARBITRAJE, EN ESPECIAL, LA POTESTAD CAUTELAR ARBITRAL.
J. MIGUEL CARRERAS MARAÑA.
BURGOS. FEBRERO -2005.








I.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. Situación precedente.
La redacción del art. 50 Ley 36/1988 reflejaba que "Recurrido el laudo la parte a quien interese podrá solicitar del Juez de Primera Instancia que fuere competente para la ejecución de las medidascautelares conducentes a asegurar la plena efectividad de aquél una vez que alcanzara firmeza". Este precepto había dado lugar a dos interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales divergentes.
Una interpretación mas literal podría dar lugar a entender que solo si se impugnaba el laudo se podía interesar la adopción de medidas cautelares mientras que por parte de la Audiencia Provincial seresolvía la impugnación deducida por el recurso. En este sentido un amplio sector doctrinal venia entendiendo que el silencia de la L.A. de 1988 suponía la imposibilidad de adoptar medias cautelares en el proceso arbitral (Ortells Ramos, Cordon Moreno, Cabanillas Sanchez, Barona Villar, Valss Gambau). Por el contrario, otros autores vinieron a entender que esta interpretación no podía ser correctaaplicando la finalidad misma de las medidas cautelares y el tratamiento asegurativo que llevan consigo estas medidas y consideraron que. eran admisibles las medidas cautelares en el arbitraje.( Muñoz Sabaté, Lorca Navarrete, Ramos Mendez, Pérez Raudi).[1]
Este debate doctrinal, que tuvo su interés se su momento se ha visto superado en la actualidad pro la vigente legislación, y que puede consultarsecon mas detalle en las referencias bibliográficas unidas a este trabajo, tuvo también su reflejo en la Jurisprudencia de las Audiencia Provinciales que como en otras ocasiones se había manifestado contradictoria.. Así, la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, en auto de fecha 21-7-92 declaró la nulidad de un embargo preventivo como medida anticipatoria a un proceso arbitral y laSección 16a de la misma Audiencia en auto fecha 25-11-94 afirmó la plena validez de la medida cautelar previa. Por su parte contrario al criterio de la admisibilidad de las medidas cautelares en el proceso arbitral fue el A. A. P. de Cantabria d e12/06/1992. Por su parte, favorables a la posibilidad de adoptar medidas cautelares en un arbitraje son las resoluciones de la Audiencia Provincial deMadrid (Sección 10.a) de 10 de diciembre de 1991, de 27/11/1997 y de 20/11/1999 , de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16.a), de 21 de julio de 1992, 4 de Octubre de 1993 y 25 de Noviembre de 1994, de 19 de abril d 1994 de la Audiencia Provincial de Sevilla (30), el auto de la Audiencia provincial de Cádiz de 1991 y el auto de 23 de mayo de 1985 del Tribunal Supremo.
Como mero ejemplo delos argumentos en favor de la admisibilidad de las medidas cautelares en el arbitraje, y como precedente en el que se fundamenta la actual redacción del art 23 l.A., siguiendo a Álvaro López de Argumedo Piñeiro[2] podemos ofrecer las siguientes causas en virtud de las que se entiende perfectamente aplicable esta posibilidad de la adopción de las medidas cautelares y que son semejantes a al ascontenidos en el A A. P. de Madrid. de 20/11/1999 Pte Illescas Rus,[3] que sirve de adecuado precedente y de certero medio de interpretación de los actuales arts 722 y 730 L. E. Cv.
A) El derecho a la tutela (que corresponde tanto a los que acuden s licitando tal tutela a un órgano jurisdiccional como a los que actúan ante un árbitro o ante un tribunal arbitral) incluye, entre otros derechos, elderecho a la tutela cautelar (sentencia del Tribunal Constitucional, entre otras, 238/1992). Por tanto, si dicho derecho a la tutela cautelar es predicable tanto respecto de un procedimiento judicial como respecto de un procedimiento arbitral, es evidente que debe rechazarse la interpretación según la cual el silencio que tenía la Ley de Arbitraje de 1988 con respecto a la posibilidad de adoptar...