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Cuando la generalidad de las personas que integran la sociedad actúa de una manera
determinada y uniforme por un período largo de tiempo, podemos decir que existe una
costumbre. Por lo tanto,podemos definir a la costumbre como 'la forma de actuar uniforme y
sin interrupciones que, por un largo período de tiempo, adoptan los miembros de una
comunidad, con la creencia de que dicha forma deactuar responde a una necesidad jurídica, y
es obligatoria.
ELEMENTOS Y CARACTERES.- La existencia de la costumbre depende de la presencia de
dos elementos: 1º) Elemento objetivo (o material).- Paraque se de este elemento, la costumbre
debe reunir los siguientes caracteres: a) ser uniforme: que el hecho o comportamiento tenga
siempre las mismas características; b) ser constante: que se lleve acabo sin interrupciones; c)
largo uso: que se practique por un período de tiempo más o menos prolongado. Llambías cita
el ejemplo del Derecho Canónico, en el cual se exigía 10 años de uso para lacostumbre
praeter legem, y 40 para la costumbre contra legem; d) generalidad: que el hecho sea
practicado por toda la comunidad o por la mayoría de ella; e) publicidad: que el hecho sea
conocido portodos.
2º) Elemento subjetivo (o psicológico o espiritual).- Se da cuando existe la firme creencia por
parte de la comunidad de que el hecho practicado es una necesidad jurídica, y que, por tanto,es obligatorio.
DISTINTOS TIPOS DE COSTUMBRE.- Para determinar en qué medida se puede recurrir a la
costumbre como fuente formal del Derecho, se la clasifica en 3 tipos diferentes según su
relacióncon la ley:
1) Costumbre secundum legem (según la ley).- Es la costumbre reconocida por la ley, de
manera que está de acuerdo con ella. Ejs.: arts. 950 y 1627 del C. Civil.
2) Costumbre praeterlegem (al margen de la ley).- Es la que crea una norma consuetudinaria
con relación a una situación no contemplada por la ley.
3) Costumbre contra legem (contra la ley o "desuetudo").- Se genera en...