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TEORÍA DEL DELITO

Teoría del delito: concepto, función y estructura.
Como indicamos en la primera parte, el derecho penal opera como dique de contención de las pretensiones punitivas que son más irracionales, de forma tal de impedir que el estado de policía avasalle o restrinja el estado de derecho.
Como dijimos, esa tarea que el derecho penal emprende por la contención y reducción delpoder punitivo, tiene un poder sumamente limitado, por lo que no puede ejercerse respecto de todas las pretensiones de castigo, sino sólo sobre aquéllas que resultan más irracionales e ilegítimas.
Por eso es que, así como el sistema penal funciona selectivamente, también el derecho penal debe seleccionar los casos en que contiene o limita las pretensiones de castigo, filtrando o dejando pasar sólolas que resultan menos infundadas o irracionales.
De ahí que se hable de la contraselectividad del derecho penal, que opone a la selectividad criminalizante un mecanismo racional contrario, para reducir la arbitrariedad propia del poder punitivo manifestada en el caso concreto.
La principal herramienta para cumplir esta función contraselectiva es la teoría del delito.
Como primera aproximaciónpodemos decir que la teoría del delito responde a la vieja fórmula de acción típica, antijurídica y culpable (ATAC).
La teoría del delito funciona como un sistema de filtros sucesivos, constituidos por interrogantes o requerimientos que deben ser comprobados por las agencias jurídicas, principalmente los jueces, para habilitar la imposición de una pena, es decir poder punitivo, a una persona enfunción de un hecho realizado por ella.
La teoría del delito reconoce toda una tradición e historia de pensamiento, conocida como dogmática penal, que comenzó a desarrollarse en el siglo XIX, y que se ha ido especializado y complejizando notablemente, con desarrollos muy extensos y profundos para cada uno de los más pequeños asuntos que la componen, así como toda una discusión conformadora deverdaderas corrientes de pensamiento, en uno u otro sentido.
Nosotros pasaremos por alto estas discusiones y no nos adentraremos en ese nivel de detalle, sino que haremos una presentación y análisis de los aspectos centrales, más importantes o fundamentales, a partir de los cuales sea posible dar una respuesta jurídica a muchos de los problemas que pueden plantearse en la tramitación de procesosjudiciales en materia penal.
Pese a la generalidad del abordaje con que analizaremos la teoría del delito, es preciso señalar que muchos han querido ver en la teoría del delito sólo un saber mecánico, un método, sin asignarle ninguna finalidad, o incluso reclamando que no se le asignase ningún fin específico a esta teoría más allá de colaborar en la sistematización de razonamientos para resolvercasos penales, como si fuese una simple fórmula.
Nada de esto puede admitirse, ya que quienes sostienen esta falta de finalidad o intencionalidad en la teoría del delito, procuran mantener a la dogmática en estado puro, alejada de las cuestiones que vimos en la primera parte, en especial de la realidad de que el poder punitivo se distribuye en forma extremadamente selectiva, conforme estereotipos yrespecto de obras delictivas torpes o precarias, y, por otra parte, que la pena misma carece de una fundamentación racional que la justifique o legitime.
Estos datos de la realidad de cualquier sistema penal de un Estado, no sólo del argentino, no deben ser desconocidos, sino que deben ser incorporados en el diseño de la teoría del delito, de forma tal que mediante ella se pueda hacer unaevaluación de mínima racionalidad de la pretensión punitiva concreta que se tiene delante.
Los datos sociales enseñan que el poder punitivo selecciona personas y la conducta es sólo el pretexto con que opera. Esta tendencia debe ser neutralizada por el derecho penal en todo cuanto le sea posible.
Por ende, para contener este impulso selectivo personal del estado policial, es elemental que el...