normatividad

LA COACTIVIDAD DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES
Ulises SCHMILL ORDÓÑEZ
SUMARIO: I. Conceptos fundamentales de la teoría general del derecho. II. ¿Es el derecho constitucional “derecho” en el auténtico sentido del término?
I. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA TEORÍA
GENERAL DEL DERECHO

1. Las dos clases de órdenes normativos: coactivos y no coactivos
Una teoría del derecho tiene como tareafundamental y primigenia establecer el concepto del derecho, el cual determinará el complejo de problemas que pretenda explicar y elucidar. El concepto del derecho que se
postule definirá y, con ello, delimitará el conjunto de fenómenos que están dados a la consideración de la teoría. Sería un error pensar que el
derecho, como objeto de explicación de una determinada teoría, está
“ dado” ,determinado previamente y que, por lo tanto, sería posible de
antemano, antes de la construcción de la teoría, especificar cuáles son los
fenómenos que lo constituyen y cuáles las funciones que desempeña. Esta
posición teórica es el reflejo, en el ámbito de la jurisprudencia, del viejo
prejuicio metafísico de que el objeto de conocimiento de una determinada
disciplina está “dado”, de manera tal que loúnico que lleva a cabo el conocimiento es la reproducción especular de las características esenciales
de su objeto. Ésta es la tesis central de la postura del realismo ingenuo.
Contra esto, nosotros sostenemos que conocer un objeto no es reproducirlo especulativamente en conceptos, a la manera en que los objetos
físicos se representan en una fotografía en otro medio más o menos isomorfo. Elconocimiento del derecho no es una “ adecuación” a su objeto,
a la manera de una calcomanía que se adhiere a una superficie. Ya desde
Kant de manera explícita y, de manera implícita, antes de Kant, sabemos
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de la función constructiva de toda ciencia en relación con su objeto. Los
fundamentos y postulados de ésta determinan la clase de elementos ofenómenos que serán tomados en consideración para su explicación; pero
esto sólo es posible si se tiene, de la manera que se quiera, una determinada hipótesis, por provisional que sea, de lo que es el objeto de conocimiento. Esto significa que en la ciencia nunca se comienza desde el
principio, sin presupuestos. Por el contrario, toda disciplina científica está
precedida por una serie de hipótesisanteriores, cuya función es ofrecer
a la disciplina posterior ciertas ideas y conceptos con los que se ha delimitado, de manera más o menos clara, un determinado ámbito de objetos y se ha intentado dar una descripción y explicación de ellos. Toda
ciencia tiene una historia y debe pensarse que existe en las diversas teorías una cierta continuidad.
Partimos del supuesto de que el derecho es un ordencoactivo de la
conducta humana. Este concepto del derecho tiene una gran tradición histórica que se remonta a Hobbes, pasa por Grocio, Pufendorf, Thomasius,
Bentham, Austin, para desembocar en autores tan conspicuos como Ihering, Weber, Jellinek y Kelsen. Conocemos las objeciones que se han
aducido a este postulado. Haciendo a un lado la discusión sobre la corrección de estas objeciones (puestodas ellas son superables), sólo diremos que es posible indicar cuál es la función de este postulado: determinar el objeto de estudio de la ciencia del derecho, pues sólo se concebirán
como jurídicas aquellas normas que puedan ser descritas por enunciados
hipotéticos que en su consecuencia tengan por contenido una sanción, es
decir, normas cuyo contenido sea que ciertos órganos dispongan uordenen la privación, incluso con medios coactivos, de ciertos bienes, bajo la
condición de la realización de ciertos hechos, también determinados o
establecidos por los órganos correspondientes. Podríamos aceptar las frases contundentes de Ihering:
La coacción ejercida por el Estado constituye el criterio absoluto del derecho,
una regla desprovista de coacción jurídica es un contrasentido; es...