Para Mandar

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Este ensayo tiene un propósito claro. Se busca una
fundamentación de la
ciencia del Derecho
en relación a la sociología y antropología jurídicas desde una
perspectiva
sistémica.
Se dice que la doctrina del derecho no es una disciplina científica
2
. Según esta
tendencia, lo más importante del derecho está precisamente en la aplicación y uso
efectivode las normas y principios, en la guerra de los hombres dentro del campo de
batalla jurídico. Y se señala más adelante, que si la aplicación del Derecho no es tanto
disciplina que descubre o que entiende, sino un obrar que crea y que transforma, el
Derecho no es una ciencia, es un arte. Como la guerra
3
.
.
Por el cont
rario, razonamos en forma inversa. En primer lugar, fundamentamos
la utilidad deuna teoría científico jurídica (dogmática jurídica o ciencia jurídica).
Cuando se asegura que el derecho es arte el sujeto de la proposición es el derecho
como “acción jurídica”. En cambio, cuando se dice que el derecho es ciencia, el sujeto
es el Derecho como “conocimiento del derecho”. De modo que el famoso dilema “arte o
ciencia” es, dentro de la nomina de sofismas o vicios lógicos, unparalogismo y no un
dilema
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. Si entendemos a la ciencia jurídica como “el conocimiento del Derecho
positivo en el sentido de su coherencia, de su objetividad y de su función social”,
estaremos en aptitud de definir al ordenamiento jurídico como “el conjunto de normas
jurídicas válidas formalmente y efectivamente vigentes con contenido imperativo
destinado a hacer posible la convivencia organizada deun grupo social en una
determinada realidad histórica”.
2.
Dogmática jurídica
2
SARMIENTO DÍAZ, Jorge Orlando,
¿Es el derecho una ciencia?,
Tesis para optar el título de Abogado,
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, Lima, 1995, p. 202.
3
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando,
La muerte del legislador
, en
Revista jurídica del Perú
, Editora
Normas Legales S.A., Año XLV,Nº 2,
Abril-Junio, Lima, 1995, p. 45.
4
SARTORI, Giovanni,
La política, Lógica y Método en las ciencias sociales,
Traducción de Marcos
Lara,
Primera Reimpresión, Fondo de Cultura Económica S.A., México, 1987, p. 131.
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El Derecho puede ser definido desde una concepción
convencionalista de la
relación entre el lenguaje y la realidad
5
. Se denotará comoordenamiento jurídico o
como Derecho positivo
6
. Esta definición
estipulativa
7
se puede describir en el uso
natural de la palabra Derecho con mayúsculas cuando se dice verbigracia que “el
Derecho establece diferentes posibilidades a los sujetos sociales para poder realizar
diferentes clases de negocios jurídicos” y es claramente contrapuesto a las siguientes
expresiones: “tengo el derecho deexigir el cumplimiento de la prestación al
arrendatario”, “no hay derecho en los fallos de la Corte Suprema” y “el derecho no es
en estricto una disciplina teórica”.
Existe confusión de una gran parte de la doctrina al considerar a la dogmática
jurídica como la ciencia pura del Derecho
8
. Es decir, la dogmática jurídica es la ciencia
jurídica entendida por un sector como lógica jurídica pura
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:la lógica de la razón pura
es la lógica que construye un conjunto de proposiciones lógicamente verdadero, exento
5
NINO, Carlos Santiago,
Introducción al análisis del derecho
, Segunda edición, Editorial
Ariel S.A.,
Barcelona, 1984, p. 38: “Para quienes suscriben una concepción "
esencialista" del lenguaje, se trata de captar
cúal es la verdadera esencia del derecho. Pero los que adoptan estaconcepción no nos ofrecen un
procedimiento
intersubjetivo para aprehender la esencia de una cosa, sino que recomiendan, en última
instancia, confiar en cierta intuición intelectual que no es objetivamente controlable. De este modo, resulta
difícil vislumbrar cómo puede resolverse esta controversia en el marco de una concepción
esencialista. En
cambio, según la concepción "
convencionalista"...