Participacion En La Teoria Del Dominio Del Hecho

del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder
Una valoración crítica y ulteriores aportaciones(*)
Por Kai Ambos(**)

En el año 1963, Roxin(1) presentó en la revista Goltdammer`s Archiv su doctrina del "dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder", desarrollada con base en la teoría del dominio del hecho. En la actualidad - más detreinta años después -, esta doctrina, si bien ha sido aceptada por la jurisprudencia (I.), aún no ha experimentado un ulterior desarrollo que pudiera considerarse satisfactorio. La doctrina científica ha realizado una intensa actividad de nuevos elementos terminológicos, sometiendo al modelo de Roxin a una crítica que en parte se halla plenamente justificada. Sin embargo, no se han presentado eneste contexto propuestas de solución convincentes (II.). Sólo a través de la necesaria concreción de la misma noción de dominio en virtud de organización es como se puede alcanzar su limitación material a dos grupos de casos, siendo entonces también prescindible el criterio de la desvinculación del ordenamiento jurídico (III.).

I. La jurisprudencia reciente
Como es sabido,en la actualidad la jurisprudencia de los tribunales superiores alemanes parte de que el hombre de atrás - a pesar de ser el instrumento un sujeto responsable - tiene dominio del hecho cuando "aprovecha determinadas condiciones marco preconfiguradas por unas estructuras de organización, de modo que dentro de esas condiciones su contribución al hecho desencadena procesos reglados".(2) De acuerdocon esta posición, este tipo de condiciones marco pueden existir especialmente en estructuras de organización de carácter estatal, empresarial o próximas a un negocio, así como en el caso de jerarquías de mando: "si en tal caso el hombre de atrás actúa en conocimiento de estas circunstancias, especialmente, si aprovecha la disposición incondicional del autor material a realizar el tipo, y si elhombre de atrás desea el resultado en cuanto consecuencia de su propio actuar", será autor mediato.(3) Para ello, ni siquiera es preciso que el hombre de atrás - de acuerdo con una resolución reciente(4) - sea un sujeto con facultades de decisión política; también el comandante de un regimiento de tropas de fronteras puede convertirse mediante una orden de disparar (realizada mediante actosconcluyentes) a un subordinado en autor mediato del homicidio cometido por éste.
Sigue sin estar claro si con ello la jurisprudencia abandona la teoría subjetiva y se suma de modo completo a la teoría (objetiva) del dominio del hecho. En contra de ello parece abogar el hecho de que -como ya sucedía antes- siga tomando como punto de referencia la "voluntad de tener dominio del hecho" realizando tansólo – al igual que en los casos normales de autoría mediata – correcciones objetivas mediante los criterios de la teoría del dominio del hecho.(5) Por otra parte, sin embargo, cabría calificar con Roxin(6) este mantenimiento de la “voluntad de tener dominio del hecho” como “irrelevante” y “superfluo”, si se tiene en cuenta que se hace uso constante de los criterios de la teoría del dominio delhecho, especialmente en el caso del rechazo de la coautoría por falta del reparto funcional de tareas (vid. sobre esto más adelante). Desde este punto de vista, cabría considerar entonces la resolución BGHSt 40, p.218, como resolución en la que “se impone definitivamente la teoría del dominio del hecho”. En todo caso, lo que es seguro es que el BGH no apoya de modo general la autoría mediata en elinterés en el hecho del hombre de atrás, de modo que no retorna a la teoría subjetiva extrema (Staschynskij, caso de la bañera(7); teoría que en todo caso ya no sería defendible, teniendo en cuenta el tenor literal del § 25* I, primera alternativa StGB “por sí”).(8)

II. Posiciones defendidas en la doctrina
1. La teoría del dominio del hecho y del dominio en virtud de...