Poder De Policia Gordillo

Capítulo V

EL “PODER DE POLICÍA”
1. Poder o función. Autoridad o libertad La doble noción de “policía” o “poder de policía” fue una de las más empleadas y la que más se prestaba a abusos por los equívocos a que dió lugar, confundiendo una frase ambigua con el sustento normativo para limitar derechos individuales. En la actualidad, las obras generales ya no traen un cap. sobre el tema,1 comolo puntualiza BANDEIRA DE MELLO;2 o se sustituye el término en obras puntuales3 o generales.4 A veces lo mantienen, coincidiendo en la crítica, aclarando que no se trata de una construcción jurídica.5 Otros autores mencionan la posibilidad de eliminarla, pero dudan si llegó el momento.6 La tónica general, en Europa al menos, es la que en su momento hemos adoptado.7 En este capítulo el derecho
Ver,entre otros, G ARCÍA DE E NTERRÍA , EDUARDO y FERNÁNDEZ , TOMÁS RAMÓN, Curso de derecho administrativo, t. I, 12ª ed., t. II, 9ª ed., Thomson/Civitas-La Ley, Buenos Aires, 2006, en ambos casos es 1ª ed. argentina, con notas de A GUSTÍN GORDILLO ; M ARTÍN M ATEO , R AMÓN, Manual de derecho administrativo, Madrid, Trivium, 1999, 20ª ed. 1.2 BANDEIRA DE MELLO, CELSO ANTÔNIO, Curso de direitoadministrativo, San Pablo, Malheiros, 2004, 17ª ed., cap. XIII, sección I, § 6, p. 717, quien expresa: “La crítica [...] fue [...] bien hecha por Agustín Gordillo [...] a quien hoy damos razón y según quien sería mejor que fuese eliminada del vocabulario jurídico. Actualmente, en la mayoría de los países europeos [...] el tema es tratado [...] no más bajo el rótulo de «poder de policía».” 1.3 SUNDFELD,CARLOS ARI , Direito administrativo ordenador, San Pablo, Malheiros, 1993; “Administração ordenadora,” en B ANDEIRA DE M ELLO (coord.), Direito administrativo na Constituição de 1998, San Pablo, Revista dos Tribunais, 1991, p. 59 y ss. 1.4 VALLE FIGUEIREDO, LUCÍA, Curso de derecho administrativo, San Pablo, Malheiros, 2000, 4ª ed., cap. XI, § 4, pp. 283-6. 1.5 BANDEIRA DE MELLO, Curso…, op. loc.cit. El cambio de opinión que expresa es respecto a su prólogo al excelente trabajo crítico a este cap., por BEZNOS, CLOVIS, Poder de polícia, San Pablo, Revista dos Tribunais, 1979, que nos distinguiera con su pormenorizada y conceptuosa crítica. 1.6 MARTÍNEZ, PATRICIA R., “Policía y poder de policía,” en FARRANDO (H.), ISMAEL Y MARTÍNEZ, Manual de derecho administrativo, Buenos Aires, Depalma,1996, pp. 505-6; GUAJARDO, CARLOS A., Código Alimentario Argentino. Su valoración jurídica, Mendoza, EJC, 1998, p. 137. 1.7 Uno de los primeros en advertirlo, en nuestra lengua, fue GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, El administrado, Madrid, Abella, 1966, p. 12, citando afectuosamente nuestro primigenio trabajo “La crisis de la noción de poder de policía,” 1960.
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DEFENSA DEL USUARIO Y DELADMINISTRADO

administrativo repite la tónica de abuso semántico del lenguaje en favor del poder de turno, que ya denunciáramos.8 Pero el tema reaparece siempre bajo nuevos vocablos, nuevos capítulos, nuevas cabezas de Hidra: necesidad y urgencia, delegación legislativa, etc. Es la eterna lucha contra el poder incondicionado que deben librar los que pretenden vivir en un estado democrático de derecho.El aditamento de “Poder” es inexacto: el poder estatal es uno sólo. La llamada división de “poderes” consiste en una división de “funciones” (legislativa, administrativa, jurisdiccional) y de órganos (legislativo, administrativo y jurisdiccional.) La policía o el “poder de policía” no son órganos del Estado, sino una parte de alguna de las funciones mencionadas.9 Esta cuestión semántica tieneimplicancias políticas e ideológicas. Desde un punto de vista político, hablar de policía o poder de policía es tomar como punto de partida el poder del Estado sobre los individuos. Tal como veremos en el caso Cine Callao,10 ese punto de partida ideológico llevó a error CSJN, que en esencia sostuvo que porque el Estado detentaba el poder, tenía además derecho,11 en el caso. Sin embargo, el Estado...