Postpositivismo

Capítulo tercero
Definición de derecho

Es difícil deinir el derecho por razones lingüísticas y no lingüísticas. Las deiniciones explicativas son más útiles porque intentan determinar el o los núcleos
de mayor amplitud signiicativa, de tal suerte que tengan claridad, rigor, nitidez
y elasticidad. Las deiniciones que se han forjado a partir de la teoría tridimensional del derecho de MiguelReale, son explicativas, ya que pretenden deinirlo determinando elementos del derecho como el de norma, hecho y valor; sin
embargo, nosotros nos adherimos a una deinición argumentativa de derecho.

I. La improcedencia de la pregunta ¿qué es el derecho?
Hace algunas décadas ciertos manuales de Introducción al estudio del derecho
iniciaban el análisis de la materia con la pregunta ¿qué es elderecho? en
lugar de plantear mejor, como lo hacemos aquí, la cuestión sobre la definición o posibles definiciones del derecho. La pregunta ¿qué es el derecho? 0
implica encontrar la “esencia” del derecho, pensando que los conceptos reflejan la sustancia o esencia de las cosas y que las palabras son vehículos de
los conceptos, cuando no existe ninguna relación mágica ni necesaria entre
lenguaje yrealidad.
Los conceptos han sido establecidos de manera convencional por la
humanidad y, aunque hay un acuerdo basado en la costumbre de nombrar
ciertas cosas con determinadas palabras, nadie está obligado necesariamente
a seguir los usos vigentes. Para el análisis contemporáneo del lenguaje las
cosas sólo tienen propiedades “esenciales” en la medida en que la humanidad o un sector de lamisma, haga de ellas condiciones necesarias para el
uso de la palabra, decisión que puede variar con el tiempo o con las costumbres de cada época.

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Introducción al estudio del derecho

Un gran ilósofo del derecho, Hermann Kantorowicz ya ha hablado de
este “realismo verbal” y dice que:
Muchos sistemas —el platonismo antiguo, el realismo escolástico, el fenomenalismo moderno— se han basadoen la creencia de que cabe encontrar conceptos con carácter de verdad esencial o de “necesariedad”, por un procedimiento
de intuición esencial o mística, ya que son ellos los únicos conceptos de lo
que pueda constituir la esencia inmutable de las cosas. Si esto fuera así, si por
ejemplo existiera algo semejante a la “esencia” del derecho, debería entonces
admitirse que entre las muchasacepciones del término “derecho”, el único
signiicado y la única deinición verdaderos serían el signiicado que indicara
dicha esencia y la deinición que encerrara este signiicado. Por ello, casi toda
la jurisprudencia medieval y oriental e incluso la moderna, ha creído que entre
el nombre de una “cosa” (es decir cualquier objeto de pensamiento) y la cosa
nombrada existe un nexo metafísico que seríapeligroso y sacrílego desconocer.
Esto muestra que la jurisprudencia no se ha liberado todavía de la creencia
antigua o, mejor, prehistórica en la magia verbal. 2

En nuestro país, el doctor Enrique Cáceres explica cómo la pregunta ¿qué
es el derecho? ha preocupado a grandes juristas extranjeros y nacionales,
pero que es una pregunta sin solución, porque no existen las “esencias”
de lascosas. 3 El lenguaje es siempre un instrumento de comunicación y
las cosas nombradas por él responden ya sea a un acuerdo expresión de la
cultura de la época o a una práctica consuetudinaria, lo que significa que
las personas podemos sustituir los significados de las palabras si queremos.
La pregunta sobre qué es el derecho es un seudoproblema que se encuentra enraizado en nuestros hábitos depensamiento desde que Platón en su
obra La República elaboró el mito de la caverna, 4 que en términos simples
remite a la concepción de que el verdadero conocimiento, es aquel que
se dirige a conocer las esencias y no las realidades empíricas, las cuales constituyen reflejos imperfectos de aquéllas.
La pregunta ¿qué es el derecho? por irresoluble debe ser sustituida por
otra más adecuada de...