Principio de Proporcionalidad

Existen dos operaciones fundamentales de aplicación jurídica: la subsunción
y la ponderación. Mientras la subsunción ha sido relativamente bien
investigada, en lo que concierne a la ponderación,aún hay muchas preguntas
por responder. Hay tres problemas básicos: el de la estructura, el de la
racionalidad y el de la legitimidad. Entre estos problemas existen vínculos
estrechos. La legitimidadde la ponderación en el derecho depende de su
racionalidad. Cuanto más racional sea la ponderación, más legitima será la
práctica de ponderaciones. Ahora bien, la estructura de la ponderación esdecisiva para su racionalidad. Si los análisis revelaran que la ponderación no
puede ser sino una decisión arbitraria, entonces sería cuestionable su racio-
nalidad, así como su legitimidad en lajurisprudencia, sobre todo en la jurisprudencia
constitucional. El problema de la estructura de la ponderación es,
por tanto, el problema central de la ponderación en el derecho.

I. La base de teoríade las normas: reglas y principios

El fundamento de teoría de las normas, por una parte, de la subsunción, y
por otra, de la ponderación, es la diferencia entre reglas y principios. Las
reglasson normas que ordenan algo definitivamente. Son mandatos definitivos.
En su mayoría, ordenan algo para el caso de que se satisfagan determinadas
condiciones. Por ello, son normas condicionadas. Sinembargo, las
reglas pueden revestir también una forma categórica. Un ejemplo de ello
sería una prohibición absoluta de tortura. Lo decisivo es, entonces, que si
una regla tiene validez y esaplicable, es un mandato definitivo y debe hacerse
exactamente lo que ella exige. Si esto se hace, entonces la regla se cumple;
si no se hace, la regla se incumple. Como consecuencia, las reglas sonnormas que siempre pueden cumplirse o incumplirse. Por el contrario, los
principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor
medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas...