realizmo juridico trabajo

1. EL REALISMO JURIDICO COMO ALTERNATIVA AL NORMATIVISMO

El Realismo jurídico es una expresión suficientemente ambigua como para haber caracterizado al menos tres actitudes teóricas diferentes. Estas hicieron su aparición en un momento anterior a la crisis del positivismo jurídico, pero se van a ver favorecidas por ella. Son muchas y muy diferentes las doctrinas jurídicas que se hanautocalificado como realistas. Tanto en las filas del antiformalismo jurídico como en las del formalismo jurídico han existido autores que afirman que sus doctrinas están abrigadas bajo el manto del realismo jurídico. 
Resulta paradójico que podamos incluir a estas doctrinas en el realismo jurídico, cuando este se presente como alternativa al positivismo jurídico. Incluso se detecta ese uso de la expresiónrealismo jurídico en referencia a sus actitudes teóricas a autores del iusnaturalismo. Existe también un uso extendido de la expresión realismo jurídico que lo conecta a las tesis del iusnaturalismo ontológico. Pues bien la expresión realismo jurídico es usada generalmente con un valor emotivo para distinguir a las doctrinas que se aproximan en mayor medida a la realidad. El problema surge a lahora de discernir a que realidad nos referimos, ya que unos la interpretan como realidad esencial, otros como realidad de la estructura del derecho... 
Giovanni Tarello identifica hasta 15 acepciones diferentes de la expresión realismo jurídico en la literatura jurídica, aunque sólo considera adecuadas las que son asumidas por el realismo jurídico americano y por el realismo jurídico escandinavo. Obviamente estas preferencias de Tarello responden a su propia orientación teórica-jurídica. Históricamente el normativísmo, es el estilo propio de la ciencia jurídica del s. XIX, que cristaliza en la teoría general del Derecho (v.). Si, tradicionalmente, se observa una relación entre Derecho y norma, en cuanto que el Derecho tiene carácter normativo y la norma tiende a concretar, parcialmente, lojusto, que constituye la médula del Derecho, el positivismo jurídico (v.), al eliminar la base iusnaturalista de esta concepción, identifica, sin más, el derecho con las normas positivas (normativísmo ontológico). Su fundamento filosófico se halla en la perfecta disparidad entre ser y deber ser, como categorías mentales irreductibles. Tal principio es objeto de intuición inmediata, que no admitedemostración ulterior. «De que algo sea no puede derivarse que deba ser, ni de que algo deba ser puede concluirse que sea realmente» (Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2 ed. Viena 1960, 5). Sobre esa base, el n. se propone construir una Ciencia del Derecho consecuente con el concepto positivista de ciencia. Para lograrlo, parte de la distinción entre juicios de ser y juicios de deber ser. Los primerosson explicativos, describen hechos, mientras que los segundos reflejan el contenido de un deber ser a partir de normas positivas.
Al ser el Derecho, ontológicamente, un conjunto de normas, competencia de la Ciencia del Derecho es dar con el sentido de tales normas, para lo cual ha de eliminar de su objeto de consideración tanto los hechos sociológicos en que pueda plasmar el derecho, como losprincipios éticos o metafísicos trascendentes. Consecuentemente, tal Ciencia del Derecho, a diferencia de la dogmática jurídica, no se ocupa de los contenidos, sino de la estructura lógica de las normas: sentido, posibilidad y límites de la proposición jurídica (normativísmo gnoseológico, cuya formulación más plena se halla en la teoría pura del derecho de H. Kelsen; v.). Por ello, en cuanto talteoría del Derecho se configura más bien como método de la misma que en teoría propiamente dicha, el n. se constituye en formalismo (v.) en sentido estricto, tal como fuera iniciado ya en el s. XIX por la llamada jurisprudencia de conceptos: el sistema de conceptos jurídicos adopta, conforme a las reglas de la lógica formal, la forma de una pirámide, en cuya cúspide se encuentra el concepto...