retorica

El derecho como argumentación . . . . . . .
Manuel ATIENZA
I. Introducción. La argumentación jurídica
y su auge actual . . . . . . . . . . .
II. Factores que explican el fenómeno . . .
III. Concepciones del derecho: de los teóricos y de los prácticos . . . . . . . . .
IV. El formalismo jurídico . . . . . . . . .
V. El positivismo normativista . . . . . .
VI. El realismo jurídico . . . .. . . . . .
VII. El iusnaturalismo . . . . . . . . . . .
VIII. El escepticismo jurídico . . . . . . . .
IX. Lo que queda . . . . . . . . . . . . .
X. Sobre el pragmatismo jurídico . . . . .
XI. Derecho, conflicto y argumentación . .
XII. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . .

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El DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN
Manuel ATIENZA
I.INTRODUCCIÓN
LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y SU AUGE ACTUAL
Parece obvio que la argumentación es un ingrediente importante de la experiencia jurídica,
prácticamente en todas sus facetas: tanto si se
considera la aplicación como la interpretación o la
producción del derecho; y tanto si uno se sitúa en
la perspectiva del juez como en la del abogado, el
teórico del derecho, el legislador... Lo que quizásea menos obvio es aclarar en qué consiste —o en
qué se traduce— exactamente esa importancia y,
sobre todo, mostrar de qué manera la perspectiva
argumentativa permite entender a fondo muchos
aspectos del derecho y de la teoría jurídica y provee, en fin, de instrumentos sumamente útiles para operar con sentido en el derecho; particularmente, en los sistemas jurídicos de los Estadosconstitucionales.
Una cierta dificultad para lograr todos esos objetivos surge de la oscuridad que rodea a la expresión “argumentación jurídica” y a muchas otras
que pueden considerarse más o menos sinónimas
(o parcialmente sinónimas): “argumento”, “razonamiento jurídico”, “lógica jurídica”, “método jurí1

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MANUEL ATIENZA

dico”... A lo largo del libro se irá aclarando en qué
sentido hablo deargumentación jurídica (o, mejor,
en qué sentidos: una de las ideas centrales del
mismo es que existen diversas concepciones de la
argumentación con relevancia jurídica), pero ya
ahora conviene hacer algunas precisiones iniciales.
La primera es que por argumentación jurídica no
entiendo lo mismo que por lógica jurídica, aun que si se adoptara una concepción suficientemente am plia de la lógica(que in cluyera, por ejem plo, el conjunto de temas tratados por Aristóteles
en el Organon), no habría prácticamente nada
—ningún tema de los que aquí se van a abordar—
que no pudiera ser considerado como perteneciente a la lógica, a la lógica jurídica. De hecho, la expresión “lógica” se ha usado —y se usa— con una
enorme cantidad de significados, uno de los cuales
(en cuanto adjetivo)equivaldría a “racional”,
“aceptable”, “fundado”. De todas formas, hoy es
frecuente contraponer el enfoque lógico de la argumentación a otros de carácter retórico, tópico,
comunicativo, etcétera, y aquí seguiré básicamente ese uso, sólidamente establecido, por lo demás.
Dicho en forma aproximativa, la lógica —la lógica
formal— entiende los argumentos como encadenamientos de proposiciones, en losque, a partir de
algunas de ellas (las premisas) se llega a otra (la
conclusión). Otros enfoques pueden consistir en
ver la argumentación como una actividad, una técnica o un arte (el ars inveniendi) dirigido a establecer o descubrir las premisas; como una técnica
dirigida a persuadir a otro u a otros de determinada tesis; o como una interacción social, un proceso comunicativo que tiene lugarentre diversos su-

DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN

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jetos y que debe desarrollarse conforme a ciertas
reglas.
Por lo demás, la cuestión de las relaciones entre
el derecho y la lógica es compleja y resulta bastante obscurecida por la imprecisión con que suele
hablarse de “lógica” en el ámbito del derecho (y
en muchos otros ámbitos). En realidad, viene a ser
uno de los temas clásicos...