Sobre Derecho Y Argumentacion

SOBRE DERECHO Y ARGUMENTACION.
El creciente interés por la argumentación jurídica según Manuel Atienza; en la “crisis del paradigma positivista dentro de la cultura jurídica contemporánea” crisis que ha venido de la mano de un cambio estructural conocido como la constitucionalizacion del orden jurídico.
Se ha desarrollado desde la segunda guerra mundial hasta nuestros días en países europeos ylatinoamericanos y ha producido una transformación fundamental dentro del estado de Derecho.
En esta transformación se sitúa la explicación de la crisis del positivismo jurídico y de auge de la argumentación jurídica.
Según Riccardo Guastini, este proceso es el resultado de la combinación de un conjunto de factores que pueden darse en mayor o menor medida en un orden jurídico determinado.
*El orden jurídico cuenta con una a constitución rígida que incorpora una relación de derechos fundamentales; cuanto mayor sea la rigidez constitucional, mayor será la tendencia a la constitucionalizacion de ese orden jurídico.
* Esta prevista la garantía jurisdiccional de la constitución; imposición de la constitución sobre la ley, ciertas materias no pueden ser derogadas o modificadas porley, solo por constitución.
* Se reconoce fuerza normativa vinculante a la constitución; ello supone que todos los enunciados de la constitución se interpretan.
* Se produce una sobre interpretación de la constitución; interpretación extensiva, del texto constitucional pueden extraerse gran cantidad de normas y de principios implícitos.
* Se considera que las normas constitucionales sonsusceptibles de ser aplicadas directamente. por todos los jueces, en todo tipo de casos, pueden aplicar las normas constitucionales. Derecho púbico y derecho privado.
* Se impone el modelo de la interpretación de las leyes conforme a la constitución. De todas las interpretaciones posibles el juez debe descartar todas aquellas que vulneren la constitución.
* Se produce una fuerteinfluencia de la constitución en el debate y el proceso político traducidas en:
* Los actores políticos muestran una acusada tendencia a acudir a las normas constitucionales para argumentar y defender sus opciones políticas y de gobierno.
* Los conflictos y/o las disputas políticos entre órganos de distintos niveles de gobierno tienden a dirimirse jurisdiccionalmente aplicando normasconstitucionales
* Los jueces tienden a no mostrar actitudes de autolimitación o autor restricción hacia las llamadas cuestiones políticas.
Existen autores que consideran que se está debilitando las exigencias normativas derivadas del gobierno de las leyes, y que se está retrocediendo hacia esquemas vetustos vinculados al gobierno de los hombres.
El derecho en su opinión está dejando de sergeneral, claro, coherente, etc.
Dicha evolución supone un retroceso civilizatorio.
La disputa versa sobre si los cambios que supone la constitucionalización del orden jurídico son meramente cuantitativos ( positivistas o partidarios del paradigma construido en torno a la concepción del Estado de Derecho como imperio de la ley) o si por el contrario se trata de cambio verdaderamente cualitativos (pospositivistas, neo constitucionalistas o partidarios de un paradigma construido en torno a la concepción del Estado de Derecho como estado constitucional.
Decálogo de comparación
1.- Del modelo de las reglas al modelo de los principios y las reglas.
a.- positivismo; el modelo adecuado para explicar la estructura de un sistema jurídico es el modelo de las reglas, normas que correlacionan ladescripción cerrada de un caso con una solución normativa. El ideal regulativo es el de la tipicidad. Normas generales y cerradas cuya aplicación no exige cualquier forma de deliberación práctica o de valoración.
b.- post positivismo; se debe considerar que además de las reglas hay principios jurídicos. Los principios dotan de sentido a las reglas, instrumentos para la protección y promoción de...