substantacion del amparo

El juez constitucional en el siglo XXI*
Gustavo Zagrebelsky

SUMARIO: I. Las normas constitucionales indeterminadas y el “desplazamiento de
poder”. II. Sustancia y forma en el juicio de constitucionalidad de las leyes. III.
Impotencia del derecho constitucional cerrado. IV. ¿Constitucionalismo universal?
V. Comparación y cooperación constitucional. VI. La última palabra.

No habríaaceptado un tema tan comprometedor —el juez constitucional al inicio del
siglo— y me habría concentrado prudentemente en algún aspecto particular de nuestro tema si no pensara que, efectivamente, el tiempo que vivimos hace nuevos cuestionamientos a la justicia constitucional mientras que las respuestas ya están en gestación, aunque sea con dificultades, como es natural que así sea.
Procederé teniendoen consideración, ante todo, dos aspectos particulares de la
que indudablemente es una de las doctrinas fundadoras del control de la constitucionalidad de las leyes, la doctrina de Hans Kelsen: dos aspectos que pudieran parecer
hasta obvios, en aquel tiempo, y que hoy, al contrario, nos parecen superados por la
experiencia. El cuestionarnos sobre esta separación puede servir para introducirnosal
estudio del tema que me ha sido propuesto. Se trata (a) de la crítica de las normas
constitucionales indeterminadas y (b) de la reducción del vicio de inconstitucionalidad
material a vicio formal.
I. Las normas constitucionales indeterminadas
y el “desplazamiento de poder”
La preocupación de Kelsen fue formalizar el juicio constitucional y liberarlo de
las temidas interferencias denaturaleza político-ideológica, para poderlo construir
como “juicio”, es decir, como aplicación de normas, y sustraerse así a la crítica de
Schmitt que veía el disfraz de decisiones político-legislativas, más bien político-constitucionales, bajo el aspecto solo exterior de la jurisdicción. La “politización” no es
exorcizada sencillamente por Kelsen con la acusación de ideologismo abstracto tenida
*Ponencia presentada en el I Congreso Internacional de Justicia Constitucional y V Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, celebrado en Cancún, México, del 14 al 17 de mayo de 2008.

Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional
núm. 10, julio-diciembre 2008, pp. 249-268.

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como la concepción schmittiana del juicio comomera “subsunción” del hecho en
el derecho. Es afrontada, en cambio, ex professo en los términos de un riesgo temido, el
“desplazamiento de poder”. Las cortes constitucionales —dice— no deben ser llamadas a decidir con base en algo como los principios de derecho natural, un derecho en
el que cada quien es libre de ver los contenidos que quiere. Pero “la situación sólo es
diferente en aparienciacuando, tal como ocurre frecuentemente, la misma constitución se refiere a estos principios recordando a los ideales de equidad, de justicia, de
libertad, de igualdad, de moralidad, etcétera, sin precisar mínimamente de qué se trata.
Si estas fórmulas sólo sirven para cubrir la ideología política común con la que cada
ordenamiento trata de revestirse, el llamado a la equidad, a la libertad,etcétera, con
falta de precisión sólo significa que tanto el legislador como los órganos antepuestos
a la ejecución de la ley están autorizados a llenar discrecionalmente el espacio dejado
por la constitución”. Las concepciones de tales valores “difieren según los puntos de
vista de los interesados que, si el derecho positivo no consagra a uno u otro de ellos,
cualquier regla de derecho puede estarjustificada con alguna de estas posibles concepciones”. Si así ocurriera, “la concepción de la justicia de la mayoría de los jueces del
tribunal constitucional podría ser considerada sencillamente intolerable. Dicha concepción de la justicia podría contrastar completamente con la de la mayoría de la población y evidentemente también con la del parlamento que ha querido dicha ley […]
Para...