Tecnica Legislativa

Evolución Histórica de la Tipicidad.

Se dice que la historia de la tipicidad es por consecuencia la historia del tipo. En Alemania antiguamente se le consideraba al tipocomo “el conjunto de caracteres integrantes del delito”. Lo que los españoles consideraban figura de delito (dolo y culpa como caracteres objetivos y/o subjetivos del delito).A partir de Max Ernesto Mayer, es cuando se asegura que la tipicidad no es meramente descriptiva, sino que inicia o deriva de la antijuridicidad. Así que se dice que no todaconducta típica es antijurídica, dado que en toda conducta típica existe un principio, una probabilidad de antijuridicidad.
En tanto que para Edmundo Mezger se modifica esteconcepto, ya que para él no es una simple descripción de la conducta antijurídica, sino que es la razón de la esencia de la antijuridicidad. Define al delito como “accióntípicamente antijurídica y culpable”. El fundamento del tipo jurídico-penal, para Mezger es real y de validez, aunque se observe que en algunos casos la acción no sea justificadaen virtud de una causa especial. Si tal hecho ocurre no es antijurídica, a pesar de su tipicidad.
La tipicidad es la razón de ser de la antijuridicidad, con referencia alordenamiento positivo, dado que el legislador crea las figuras penales considerando antijurídicos los comportamientos en ellas descritos.
“Advertir la existencia de unajustificante, no significa anulación de la antijuridicidad pues ésta no existió jamás; la conducta, desde su nacimiento estuvo acorde con el Derecho (…). No se torna lícito lo quenunca fue contrario al orden jurídico”.

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[ 1 ]. CASTELLANOS, TENA Fernando. Lineamientos Elementales del Derecho Penal, p. 161.