tentativa y desistimiento

REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 4 – Año 2004

LA TENTATIVA Y EL DESISTIMIENTO EN EL DERECHO PENAL.
ALGUNAS CONSIDERACIONES CONCEPTUALES∗
∗
Juan Pablo Mañalich Raffo∗

INTRODUCCIÓN; PRIMERA PARTE: CUESTIONES DE LEGITIMACIÓN: 1. La
punición de la tentativa como adelantamiento de la punibilidad; 2. La fundamentación de
la punibilidad de la tentativa: a) Teorías objetivas; b)Teorías subjetivas; c) La teoría de la impresión; d) La
teoría de la expresión; 3. La peligrosidad ex ante como criterio de determinación de la
punibilidad de la tentativa. El problema de la punibilidad de la tentativa inidónea; 4.
Excurso: los delitos de peligro abstracto como forma adelantamiento de la punibilidad;
SEGUNDA PARTE: EL ITER CRIMINIS Y LA ESTRUCTURA TÍPICA DE LA
TENTATIVA: 1. Eliter criminis. Preparación y principio de ejecución; 2. El iter criminis.
Ejecución completa o incompleta de la conducta típica. Tentativa inacabada y acabada.
Tentativa y delito frustrado; 3. Excurso: ¿Agotamiento más allá de la consumación?; 4. El
tipo subjetivo de la tentativa; TERCERA PARTE: EL DESISTIMIENTO DE LA
TENTATIVA: 1. El fundamento de la impunidad por desistimiento: a) Teoríasjurídicas; b) La
teoría político-criminal; c) Teorías de la insignificancia de la culpabilidad o del resarcimiento de la culpabilidad; d)
La teoría del fin de la pena; 2. La posición sistemática del desistimiento; 3. La exigencia de

voluntariedad del desistimiento; 4. La posibilidad de consumación como presupuesto del
desistimiento; 5. ¿Imputación del desistimiento activo?;
6. Excurso: eldesistimiento
fracasado.

INTRODUCCIÓN
El presente trabajo no constituye un artículo de tesis. Esto quiere decir que su
pretensión no consiste en formular consideraciones que sirvan de base para la
construcción de una solución de uno o más problemas dogmáticos. Su pretensión consiste
en formular algunas consideraciones dirigidas a la identificación de las estructuras
conceptuales básicas quesubyacen a las principales categorías utilizadas en la
reconstrucción dogmática de la regulación de la tentativa y el desistimiento. En este
sentido, se persigue establecer una conexión mínima entre el discurso desarrollado a este
respecto en Alemania y España, por una parte, y el discurso desarrollado hasta ahora en
Chile, por otra. La expectativa, entonces, se concentra en la insinuación dela conveniencia
de hacerse cargo del primer discurso en la continuación de la elaboración del segundo.
PRIMERA PARTE: CUESTIONES DE LEGITIMACIÓN

1.

La punición de la tentativa como adelantamiento de la punibilidad

∗ El presente trabajo constituye una versión corregida de la cédula correspondiente al examen de licenciatura
rendido el 30 de julio de 2003.
∗
Licenciado en cienciasjurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Académico de la
Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez. Colaborador del Centro de Estudios de la Justicia de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.

© 2002 Facultad de Derecho, Universidad de Chile

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Mañalich – Tentativa y desistimiento

Las disposiciones de la Parte Especial del Código Penalexpresan,
fundamentalmente, normas punitivas. Se trata de reglas de imputación estructuradas como
reglas condicionales: la aplicación de la consecuencia (esto es, la pena) por parte del
adjudicador requiere que el destinatario de la norma de comportamiento subyacente a la
norma punitiva haya realizado el supuesto de hecho de la misma (esto es, el tipo); y,
ciertamente, que no resulten aplicablesotras reglas que excluyan la aplicabilidad de dicha
consecuencia, por ejemplo, reglas permisivas (que operen como causas de justificación) o
reglas de exculpación.
Bajo la sola consideración de las reglas expresadas en las disposiciones de la Parte
Especial, para que el adjudicador pueda aplicar la consecuencia establecida en la norma
punitiva, la realización del supuesto de hecho de la norma...