teoria del delito

LA COSTUMBRE Y LA LEY: ALGUNAS CONSIDERACIONES
Carlos Machuca Fuentes*
http://espirito1966.blogspot.com/2010/06/la-costumbre-y-la-ley-algunas.html

Introducción
Quiero comenzar este pequeño trabajo con un ejemplo citado por el Doctor Juan Monroy Galvez, en su monografía “Las nuevas relaciones entre Jueces y Abogados” : Dícese “que antes que se inventara el semáforo, los Pies Negros – unatribu norteamericana -, solían colocarse en la frente un distintivo (rojo, amarillo, verde) para advertir a los demás el humor con que se encontraban. Es decir anunciar públicamente que se estaba molesto, tranquilo o alegre, debe haber evitado muchos conflictos, sin embargo ello no impidió que muchos usaran permanentemente el color rojo para expresar su estado de ánimo”. Este ejemplo, grafica comoel hombre, desde los albores de la civilización o en su estado más primitivo, siempre buscó o trató de impedir los conflictos. No se conoce al ser humano que desde el vientre de su madre nazca con un instinto guerrero. Es el medio que lo rodea el que le hace adoptar ciertos hechos o actos frente a los demás en todos los aspectos. Estas, cuando tienen relevancia y se repiten, se transforman en lacostumbre. La costumbre existe hasta en la forma de caminar y comer y es obvio que también alcanza al raciocinio y la conducta Por ello, también tiene un contenido social, y, encontrándose el derecho dentro de las ciencias sociales, es obvio que la costumbre se convierta en una de sus raíces.
Sin embargo: por que no todas las costumbre se traducen en normas de obligatorio cumplimiento (entiéndaseleyes)??. Quizá sea porque la costumbre también es hija de su tiempo. Es evidente que las costumbre de hace cuatro siglos (podrá aplicarse hasta hoy el manual de Carreño?) no es la misma en la actualidad. Sin embargo instituciones en la que se funda el derecho como el estado, la soberanía, etc., subsisten desde hace varios siglos. Hacia ello apuntamos: a entender si la costumbre además de serfuente de derecho, tiene relación en la generación de la ley. No nos vamos a detener en esta última, puesto que lo que queremos es resaltar a la costumbre como fuente de derecho y su valor en la función legislativa. Ojalá logremos nuestro objetivo.


Hacia una definición de costumbre:
La costumbre constituye la repetición de ciertos actos de manera espontánea y natural, que (para efectos jurídicos)por la práctica adquieren la fuerza de ley. Es, un producto de la voluntad de los individuos, nacida de una serie de actos idénticos y sucesivamente respetados. Debe tomarse en consideración que los que primero establecieron una costumbre con sus actos, obraban con la convicción firmísima de la conveniencia jurídica de los hechos ejecutados, considerándolo no solo como buenos y justos para losactos presentes, sino también propicios para formar una regla común que sirva de norma para hechos futuros de idéntica analogía. Para nosotros la costumbre es la repetición de ciertos actos que con el tiempo, adquieren relevancia.
Características:
a) Generalidad: su práctica es común a un determinado círculo de personas.
b) Constancia: la repetición del acto es constante cuando concurriendo lasmismas circunstancias no dejan de realizarse una serie de actos uniformes,
c) Espontaneidad: La costumbre nace de la repetición de conductas posibles y la aceptación paulatina de esa manera de comportarse,
d) Formación Lenta: la costumbre no se instituye en momento único, es una inducción normativa que soporta los rigores del tiempo y la aceptación de los sujetos
e) Autor no conocido: no existepersona a quien atribuir lacreación de la costumbre. Es el grupo social en su conjunto quien la convierte en norma consuetudinaria.

La costumbre como generadora de ley
En rigor la costumbre es una fuente jurídica que resulta antipática a quienes se sienten más cercanos a la mentalidad racionalista e ilustrada que a otros modos de pensar historicista o romántico. Un ejemplo claro es la...