teoria del derecho

TEMA 18: ¨EL DERECHO CONSUETUDINARIO¨
Carácter e importancia del Derecho Consuetudinario
La norma jurídica constituye bien el significado de un enunciado lingüístico (ley, si escrita), bien una práctica social verificable (costumbre, no escrita) o bien ambas cosas a un tiempo. Todas las normas legales pertenecen a la primera categoría. Hay, sinembargo, una segunda categoría de normas que se expresan siempre como prácticas sociales y nunca en forma de enunciados lingüísticos escritos o publicados. La costumbre siempre es eficaz y, a veces, encarna un “deber ser” jurídico; la ley, si es válida, representa un “deber ser” jurídico, y, a veces, también resulta eficaz.La ley presupone siempre un acto deliberado de creación de Derecho, acto que cristaliza en una disposición. La costumbre es una norma sin disposición. Cuando decimos que la costumbre puede ser fuente del Derecho, lo que se quiere decir es que a través de un hecho puede conocerse la existencia de una norma, no que el hecho constituya la norma. Detrás de la normaconsuetudinaria, como de la legal, lo que aparece siempre es una actuación humana que no tiene que expresarse necesariamente mediante el lenguaje escrito. Como fuente del Derecho, la costumbre representa un modo espontáneo, inconsciente, natural y cosificado de creación de normas; justo lo contrario que la ley. El ordenjurídico de los pueblos primitivos fue de carácter consuetudinario, como lo fue también su origen el Derecho romano. La edad de oro de la costumbre fue la Alta Edad Media. El proceso de consolidación del Estado moderno anuncia el ocaso de la costumbre comoforma de producción de Derecho. La decadencia progresiva de la costumbre es una realidad cultural y política, sobre todo a partir de la segunda mitad del siglo XVIII. El pensamiento ilustrado verá en la costumbre el triunfo de lo viejo frente a lo nuevo... Desde una perspectiva jurídica, sereprochará a la costumbre por ser causa de inseguridad y de desigualdad en las relaciones jurídicas. Cabe decir que la absoluta prevalencia de la ley en que se pretendió asentar el Estado del siglo XIX perseguía un triple objetivo: un objetivo político, un objetivoeconómico y social y un objetivo jurídico. Sería un error pensar que hoy la costumbre es un fósil carente de relevancia.
Posiciones doctrinales acerca de la costumbre.
Del art 1.3 CC suele deducirse tres características de la costumbre: la independencia, el carácter subsidiario y la necesidad de prueba. Las costumbres jurídicastambién son costumbres sociales, pero no toda costumbre social es jurídica. La costumbre jurídica tiene que tener unos requisitos, especialmente el requisito espiritual es la creencia por parte de quienes practican la costumbre de que están cumpliendo una norma jurídica, de que se trata de un comportamiento debido u obligatorio según el Derecho y si no se obedece habrá sanción.El problema es que no permite distinguir las reglas o usos sociales de las costumbres jurídicas. Para esto el positivismo diceantes de su aplicación por el juez o de su toma en consideración por el legislador, toda costumbre forma parte de la categoría de los usos sociales, y sólo pasa a ser costumbre jurídica una vez que la ley o la sentencia la recogen o respaldan....