Teoria realista

. Se trata aquí de las tentativas para determinar ante todo la esencia del derecho y encontrar después normas jurídicas fundadas.
Así Kant (Metafísica de las costumbres, 1a parte, 1797), define el derecho como el conjunto de condiciones bajo las cuales la voluntad de cada uno puede coordinarse con la de los demás según un. iey general de libertad.
Análogamente Fichte en sus Fundamentos delDerecho Natural (1796, mientras que su Estado comercial cerrado es de factura socialista). Sobre Hegel véase más abajo.
II. La oposición entre derecho racional y derecho positivo no tiene nada que ver con el origen del contenido de ambos, como si aquel hubiese sido creado por la razón como una fuerza mágica y este naciera en la experiencia social. Por su origen ambos son iguales: su materia se tomasiempre de la experiencia. La idea no es creadora. La pretensión de obtener formas estatales y construcciones jurídicas de la reflexión racional es engañosa y metódicamente equivocada.
Razón es más bien la facultad humana de elaborar según principios la materia históricamente dada o sea de elegir acertadamente entre las diversas posibilidades.
Y el derecho así encontrado no pretende imponerse porsi mismo con independencia de la autoridad constituida, sino solamente ser un modelo ideal.
III. El error de aquellas tentativas de la época de la IIústración estriba en la forma de su realización al querer proyectar un código de leyes detallado con un contenido fijo. Esto es inadmisible porque el contenido del derecho consiste en la reglamentación de la convivencia humana que tiende asatisfacer las necesidades. Y todo lo que se relaciona con las necesidades humanas y con su satisfacción está sometido a cambios constantes. No hay ningún precepto jurídico que, por su contenido positivo, sea absoluto e incondicional.
El problema, es, al contrario, encontrar un médito formal y de aplicación general mediante el cual pueda orientarse la materia necesariamente cambiante del derechohistóricamente condicionado en una dirección que le dé el carácter objetivo de justo.
IV. Este método se encuentra y fundamenta como sigue:
Hay que dilucidar el criterio incondicionalmente unitario de todo posible contenido jurídico a fin de poder juzgar con arreglo a él cualquier anhelo jurídico dado. Para ello hay que retrotraerse a la ley sistemática fundamental de la voluntad humana. Esta es la ideade la pureza de voluntad o voluntad pura. Esta idea debe ser entonces aplicada a la voluntad jurídica.
Esta voluntad jurídica forma parte de la voluntad social o entrelazante, en la cual los fines de una persona son medios para el de la otra y viceversa.
Los problemas de la cuestión social que así nacen nos son dados históricamente. Por la materia estamos, en los problemas políticos,irremisiblemente ligados a las particularidades históricas. En este punto tiene razón la teoría materialista de la historia.

Por otra parte no hay motivo para dejar los diversos y multiformes problemas sociales como particularidades limitadas que surgen expontánea y confusamente y se desenvuelven como fuerzas naturales. En el tratamiento de la materia de los acontecimientos históricos con las posibilidadesque encierran podemos ejercitar el derecho de elección. Esto ya lo encontramos m cualquier obra de carácter tecnológico. Si queremos ejercitar nuestro derecho de elección en el sentido de la justicia fundamental, tendremos que partir de la idea de la armonía incondicional de todas las particularidades posibles de los afanes humanos. En esta idea de la absoluta armonía de la voluntad, aun de lasocial, ha de basarse nuestro juicio de los problemas concretos, en el doble sentido discriminatorio y orientador.
En la práctica social equivale ello a rechazar el subjetivismo. La ley suprema de la voluntad entrelazante bajo la cual están todos los miembros de la comunidad no puede ser simplmente el querer o negar subjetivo de uno solo de ellos. Ha de regir la idea de absoluta reciprocidad o...