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¿Cómo se producen los derechos reales?
ENRIQUE GHERSI NUMERUS CLAUSUS Y NUMERUS APERTUS
¿Cómo es creado el sistema que permite la atribución de derechos sobre las cosas en todos los sistemas jurídicos? Queda claro, como hemos dicho, nuestras observaciones respecto del problema de los derechos reales, si existen o no. Pero demos un paso más hacia adelante. ¿Cómo se establecen los derechosreales en los sistemas jurídicos? ¿Cómo aparece la propiedad, la posesión, el usufructo, la superficie, la habitación, el uso, la hipoteca, la prenda o en su caso, si los hubiera, la anticresis o la enfiteusis?
Del conjunto de derechos reales, que conocemos, la pregunta que quiero plantear es respecto de cómo se regulan y cómo aparecen en los sistemas jurídicos. Hay fundamentalmente dos maneras decrear derechos reales en el Derecho, valga la redundancia. Por un lado, existe el denominado número clausus y por otro lado existe el denominado número apertus. ¿Qué significa el número clausus o el número apertus? El número clausus significa que por disposición jurídica hay una reserva legal para la creación de derechos reales, es decir, los derechos reales en el sistema jurídico que adopta elprocedimiento del número clausus sólo se establecen mediante la ley. Únicamente la ley dice cuáles son los derechos reales que existen y regula sus alcances, características y limitaciones.
El sistema del número clausus, entonces, es el del monopolio legal. Solo mediante la ley es posible determinar, establecer los tipos de derechos que vincularán a las personas con las cosas. Frente al denominadode número clausus existe en el Derecho comparado el número apertus. En el número apertus, en cambio, no hay reserva legal; la autonomía de la voluntad (el contrato) puede generar el derecho real que sea posible. Las partes pueden crear el derecho real que les parezca, libremente, no hay limitación alguna a la voluntad de las partes. Uno puede crear, modificar, mezclar, imaginar el derecho real quele parezca y es la autonomía contractual de las partes la que puede establecer derechos reales autónomamente.
Mientras es el monopolio implícito en la reserva legal el que limita la creación de derechos reales en el caso del número clausus, en el caso del número apertus la característica es la libertad, la competencia. Las partes pueden establecer el derecho real que les apetezca. En Derechocomparado, históricamente, además, se ha oscilado con gran intensidad entre los sistemas de número clausus y de número apertus. Hoy día contemporáneamente, por ejemplo, el common law es de número apertus; en el sistema norteamericano, por ejemplo, ustedes pueden pactar el derecho real que les apetezca. En cambio, en los sistemas romano-germánicos la tendencia es a la del número clausus. Hay unareserva legal por la cual solamente los Códigos Civiles o la legislación de la materia puede crear o desaparecer derechos reales; una lista finita de derechos reales, entre las cuales, las personas pueden escoger el derecho real que más convenga a sus intereses, que más les apetezca, pero no pueden crear uno para ellos ni mezclar las características de un derecho real con otro.
El tema de la creaciónde los derechos reales, utilizando el número clausus y el número apertus no es un tema al cual generalmente le presten los abogados demasiada atención. Sencillamente somos informados en nuestros cursos de Derechos reales que existe número clausus y, de repente, alguien menciona también la existencia de número apertus y pasamos de frente a la materia propiamente descriptiva que corresponde a lanaturaleza de cada uno de esos derechos.
Yo quiero llamar la atención del lector sobre este problema porque considero mucho más importante la forma en que se producen los derechos reales que el contenido de los derechos reales que es generalmente a lo cual los abogados y las facultades de Derecho y los tratadistas de derechos reales le prestan, generalmente, mayor atención.
Por varias razones. Se...