Trabajos

DERECHO Y HUMANIDADES / Nº 14 / 2008 / 37–50

El positivismo jurídico, la aplicación del derecho y la
interpretación de la Constitución*
JOSÉ JUAN MORESO
UNIVERSIDAD POMPEU FABRA, BARCELONA

Resumen: Una de las cuestiones centrales del positivismo jurídico contemporáneo es la siguiente: ¿cómo se refleja la tesis iuspositivista de la identificación del derecho en la aplicación del
derecho,es decir, cuáles son las consecuencias de comprender de un determinado modo aquello que el
derecho es para la resolución de las controversias jurídicas por parte de los jueces y otros órganos
jurídicos encargados de resolver las controversias? Para ello se analizarán Tesis de Identificación del
Derecho para ver sus consecuencias en la aplicación del Derecho.
Palabras Clave: PositivismoJurídico, Iuspositivismo, Aplicación del Derecho, Tesis de Identificación del Derecho.
Abstract: One of the central question in the contemporary legal positivism is ¿How can reflect
the Ius positivista thesis of the identification of the law in the application of the law, in other words,
what are the consequences of understand in a particular way the law in the resolution of legal controversies byjudges and other legal organs in charge of the resolution of such controversies?. For this
task we are going to analyze Identification of Law thesis, to see their consequences in the application
of the Law.
Keywords: Legal Positivism, Iuspositivism, Application of the Law, Identification of Law thesis.

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Una de las cuestiones centrales del positivismo jurídico contemporáneo es la siguiente:¿cómo se refleja la tesis iuspositivista de la identificación del derecho en la aplicación del derecho, es
decir, cuáles son las consecuencias de comprender de un determinado modo aquello que el derecho es
para la resolución de las controversias jurídicas por parte de los jueces y otros órganos jurídicos
encargados de resolver las controversias? La aplicación de normas constitucionales queincorporan
conceptos abstractos y de contenido moral ha hecho esta cuestión más relevante si cabe en los últimos
años.
La respuesta a esta pregunta depende del modo en el cual se caracterice la tesis de la identificación, que suele presentarse en alguna de las versiones de la llamada tesis de las fuentes sociales del
* Transcripción de la presentación realizada por el profesor Moreso en el IICongreso Estudiantil de Teoría y Derecho Constitucional.

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derecho, de acuerdo con la cual la existencia y el contenido del derecho en una sociedad determinada
dependen de un conjunto de hechos sociales, esto es, de un conjunto de acciones de los miembros de
dicha sociedad. La existencia del derecho no es un fenómeno natural, semejante a la existencia de los
planetas o lasestrellas. Los planetas y las estrellas existen con independencia de las creencias y las
actitudes de las personas. Que la tierra no es plana es una verdad independiente de lo que los seres
humanos piensen acerca de ello. Sin embargo, la existencia de una cola para sacar la entrada para el
teatro no es un fenómeno natural. Para ver una fila de personas como una cola, hace falta un conjunto
decreencias y actitudes que soportan dicho fenómeno institucional: la aceptación de ciertas reglas
constitutivas, definitorias de la cola, y la aceptación de ciertas prescripciones que atribuyen derechos y
deberes a la posición que uno tiene en la cola (dicho rápidamente: que uno tiene el deber de aguardar a
que obtengan la entrada los que le preceden en la cola, y el derecho de obtenerla antesque los que le
suceden en la cola). La existencia de las colas es, por así decirlo, practice-dependent. Existe, en el sentido
de Searle,1 como un hecho institucional. Pues bien, aunque de una forma mucho más compleja, los
ordenamientos jurídicos tienen una existencia también institucional, son semejantes a las colas y no a
los planetas. Es por esta razón que parece una obviedad esta...