Via De Legitimidad

Jürgen Habermas

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¿COMO ES POSIBLE LA LEGITIMIDAD
POR VÍA DE LEGALIDAD?

V

oy a sostener la tesis de que la autonomización del sistema jurídico no puede
significar una desconexión completa de derecho y moral, por un lado, y de
política, por otro. El derecho, al convertirse en positivo, no rompe sus
relaciones internas con la moral y la política. En la primera parte voy abosquejar, a grandes rasgos, cómo el derecho moderno, con ayuda del Derecho
Natural Racional, se diferenció del complejo tradicional que formaban moral, derecho y
política. En la segunda parte me ocuparé de la cuestión de cómo del hundimiento del
Derecho Natural Racional surge una idea de Estado de Derecho que de ninguna manera se
limita a flotar impotentemente sobre una sociedad de alta complejidad yacelerado cambio.
En la tercera parte, finalmente, estudiaré, desde una perspectiva interna, cómo derecho y
moral se complementan hoy a la vez que se entrelazan.
I. Razón y positividad: sobre el entrelazamiento de derecho, política y moral
1. Si queremos entender por qué la diferenciación del derecho en modo alguno
disuelve por completo el interno entrelazamiento de éste con la política y lamoral, lo más
adecuado es echar una ojeada retrospectiva sobre el nacimiento del derecho positivo. Este
proceso se extiende en Europa desde fines de la Edad Media hasta las grandes
codificaciones del siglo XVIII. También en los países del «common law» el derecho
consuetudinario queda reorganizado bajo la influencia del derecho romano por el influjo
ejercido por juristas de formaciónacadémica; en ese proceso el derecho queda
sucesivamente adaptado a las condiciones del tráfico de la economía capitalista emergente
y al poder burocrático de los Estados territoriales que entonces nacen. De este complicado
proceso, rico en variantes y difícil de abarcar, voy a limitarme a un punto de especial
importancia en

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el contexto de nuestras consideraciones relativasa filosofía del derecho. Lo que esa
positivación del derecho filosóficamente significa puede entenderse mejor sobre el trasfondo
de la estructura trimembre del sistema jurídico medieval, que entonces se derrumba.
Desde una cierta distancia cabe todavía reconocer en nuestras propias tradiciones
jurídicas correspondencias con aquellos tres elementos, que de acuerdo con algunos
planteamientosde sociología jurídica comparada, habrían conformado la cultura jurídica de
las viejas civilizaciones1. El sistema jurídico se ve coronado en estas culturas premodernas
por un derecho sacro que se encargan de administrar e interpretar en cada caso especialistas
en teología y en derecho. La pieza nuclear de ese sistema jurídico la constituye el derecho
burocrático, «puesto» por el rey oemperador (quien es al mismo tiempo juez supremo) en
concordancia con aquellas tradiciones de derecho sacro. Y ambos tipos de derecho se
encargan de dar forma a un derecho consuetudinario, por lo general no escrito, que en última
instancia proviene de las tradiciones jurídicas de cada etnia. En el Medievo europeo las
cosas eran algo distintas, por cuanto que el Derecho Canónico de la Iglesia católicasignificó
el mantenimiento ininterrumpido de la elevada técnica jurídica y conceptual del Derecho
Romano clásico, mientras que el derecho burocrático de los edictos y leyes imperiales,
incluso antes del redescubrimiento del Corpus Iustinianum, a lo menos conectaban con la
idea de I mperium Romanum. Incluso el derecho consuetudinario se debía a la cultura
jurídica mixta romano-germánica de lasprovincias occidentales del imperio y desde el siglo
XII fue objeto de transmisión escrita. Pero en los rasgos esenciales se repite la estructura
que nos es conocida por todas las culturas superiores: la ramificación en derecho sacro y
derecho profano, quedando el derecho sacro integrado en el horizonte de una de las grandes
religiones universales, que se refieren al orden del cosmos o a...