Colusi N T Cita Y Expl Cita

La colusión tácita y explícita
Autor: Edson Magaña*
Entendiendo el concepto de colusión en una frase… basta con citar al padre de la economía,
el gran Adam Smith en su pronunciamiento realizado en el siglo XVIII: “los comerciantes del
mismo rubro rara vez se reúnen, incluso para entretenimiento y diversión, pero la
conversación termina en una conspiración contra el público, o en algunaestratagema para
aumentar los precios”[1].
Partiendo de esa óptica, el término colusión, de manera formal, se entiende como un acuerdo,
tratado o pacto entre dos o más agentes económicos[2] que compiten en el mercado ya sea,
horizontalmente (entre competidores) o verticalmente (entre no competidores), dicho acuerdo
se realiza con el fin de limitar a un tercer competidor (o grupo de competidores), lograndode
esta manera un privilegiado posicionamiento en el mercado[3].
En cuanto a las formas de colusión, se hace referencia a dos modalidades de acuerdos: Por
una parte, los acuerdos tácitos[4] en donde “se incluyen las formas tácitas de imitación o
equiparación voluntaria del comportamiento, que resultan en la coordinación consiente de las
conductas de los agentes económicos, con el propósito delimitar la libre competencia entre
los involucrados”.[5] Esta modalidad se distingue por: el seguimiento conscientemente
paralelo, la imitación del comportamiento, la concertación o coordinación de conductas, entre
otras, todas ellas sin un acuerdo expreso, sin una concertación física que avale la colusión, sin
“el guiño de ojo” comprobado, sin la prueba determinante y tan fervientemente buscada porlas
autoridades de competencia, simplemente con un “meeting of the minds” [6], es decir, “un
acuerdo… fundamentado en una reunión de mentes, que, aunque no plasmado en un acuerdo
expreso se infiere como un hecho, a partir de la conducta de las partes que muestran, a la luz
de las circunstancias, su conocimiento tácito.[7]
Por otra parte, los acuerdos explícitos[8] se realizan de manera consciente,acordada e
intencionada por los agentes económicos involucrados en el cartel[9], con la maquiavélica
finalidad de, entre otras, eliminar a la competencia y aumentar sus ganancias. Se adoptan
decisiones conjuntas, acordadas y premeditadas que se manifiestan en la economía por
medio de una distorsión del mercado, fallos en la competencia y un agravio al consumidor. En
esta modalidad existe una pruebaincriminatoria penalizada, la famosa “smoking gun”,que
delata el “pacto de caballeros” que se realiza entre competidores.
Es así que, la principal diferencia entre la colusión tácita y la explícita, radica en que, en el
primer caso no coexiste un entendimiento formal entre las partes, sin embargo en un cartel si
lo hay ya sea, por ejemplo, de forma verbal o escrita, obtenido a través de reunionesde
negocios o en gremiales, convivencias sociales, llamadas telefónicas, correos electrónicos,
escrituras públicas, etc.

En este sentido, la conceptualización económica y jurídica sobre los tipos de colusión tiene
diferentes enfoques. Mientras que la teoría económica no hace distinción conceptual entre
ambas tipologías, sino más bien analiza los resultados obtenidos y no la conducta paralograrlos, la jurisprudencia aborda de diferente manera las vías para considerar sus efectos.
Sin embargo, cuando existe una colusión entre competidores se manifiesta un efecto sobre el
mercado, sobre la competencia y sobre los consumidores, independiente de la modalidad de
la colusión, tácita o explícita. Según Arrieta de Carsana: “aunque la doctrina económica
manifieste que las colusiones tácitasconstituyen prácticas capaces de desplegar los mismos
efectos anticompetitivos que un acuerdo expreso [o explícito][10], desde la perspectiva
jurídica, tanto el sistema de defensa anglosajón, como el modelo europeo, se han mostrado
prudentes el momento de sancionarlas”
El derecho de competencia, en algunos países latinoamericanos, asume la colusión tácita de
forma legal, mientras que la colusión...