El funcionalismo radical

1.- EL “FUNCIONALISMO” RADICAL

En el medio hispanoparlante se ha seguido con mucho interés la pugna de dos concepciones del Derecho penal que han recibido el apelativo de “funcionalistas” y “normativistas”. A la concepción propugnada por ROXIN, conocida también como “funcionalismo moderado”, se le suele oponer la de Günter JAKOBS, conocida como “funcionalismo radical”. Al utilizar talterminología, da la impresión de que ambas teorías estarían fuertemente emparentadas. Pero ello no es así; es más, las diferencias son notables.

Para observar mejor estas diferencias y comprender las consecuencias a las cuales arriban ambos planteamientos, conviene exponer sus principales postulados. Esto se emprenderá a continuación, aunque, por cierto, de manera abreviada.
2.- LA SÍNTESIS DE ROXIN O“NORMATIVISMO MODERADO”
Como la propuesta de Claus ROXIN es, en la actualidad, ampliamente conocida, la exposición puede limitarse a la medida de lo necesario para la confrontación con las tesis del llamado “funcionalismo radical”.
2.1 Propuesta metodológica
Claus ROXIN parte de la concepción de von Liszt, pero la trata de superar propugnando la penetración de la política criminal en elderecho penal. Es decir, en principio mantiene el sistema tripartito en la teoría del delito (división entre tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) por considerarlo un logro de la dogmática penal. Pero a partir de aquí hace una revisión completa de la estructura del delito, incluyendo criterios de política criminal en todas las categorías. Según él, la dogmática penal debe cumplir con una doblefinalidad: seguridad y fiabilidad en la aplicación del Derecho penal y reducción de la intervención penal hasta los límites estrictamente necesarios por fines de prevención.

Para ROXIN, las referencias ontológicas son tomadas en cuenta dentro del contexto normativo dado por la ley penal (p. ej. la causalidad en la “acción”), pero esta vinculación a lo ontológico sería relativa, pues no setraduciría automáticamente en un “deber ser” propio de lo jurídico; esto lo determinará el legislador en función de las propias necesidades del Derecho. Es por eso que en el Derecho un concepto que, en principio, significa lo mismo que en el mundo real podría tener una ampliación conceptual. P. ej. “arma” no es solamente un cuchillo o un revólver, sino cualquier otro objeto o animal cuando es usado comotal; “funcionario público” para el D. P. no solamente es quien está dentro de la carrera administrativa, etc.
La tarea del Derecho penal sería la protección de bienes jurídicos. Este principio sería irrenunciable para limitar el poder estatal interventor. En contra de las críticas “finalistas” (p. ej. provenientes, sobre todo, de Hirsch y Stratenwerth) y del “funcionalismo sistémico” (Jakobs), querelativizan o niegan la importancia del concepto “bien jurídico”, ROXIN afirma la necesidad de una “teoría personal” del bien jurídico. Si se parte de un Estado social y democrático de Derecho, en el sentido liberal de la ilustración, al Derecho penal solamente le podría corresponder garantizar, subsidiariamente, una coexistencia pacífica, libre y socialmente asegurada a los ciudadanos mediante laprotección de ciertas circunstancias (Gegebenheiten) y objetivos (Zwecksetzungen). Por cierto que los bienes jurídicos no serían simples “portadores ideales de significado” sino “circunstancias reales”, lo cual no quiere decir que tengan que ser objetos corporales, sino solamente “partes de la realidad empírica”. De esta manera se admiten, dentro del concepto “bien jurídico” tanto bienesindividuales como también bienes de la generalidad, pero, estos últimos, sólo en la medida en que sirvan al ciudadano en particular. Por último, el “bien jurídico” conservaría un “carácter crítico” frente al legislador, mostrándole los límites de su poder punitivo.
ROXIN admite que la concreción del concepto “bien jurídico” constituye una tarea ardua, pero afirma que ello no sería imposible. Siguiendo...