ensayos

RESUMEN
La costumbre, conocida con las expresiones mos, mores maiorum, mores civitatis,
boni mores, consuetudo, siempre ha sido fuente del Derecho en la Historia del Derecho
romano. Sin embargo, también es verdad, que su protagonismo frente al ius scriptum ha
sido diferente según en el momento histórico en que nos situemos. Durante los primeros
siglos de su historia, la costumbre fue la másimportante fuente de Derecho en el ámbito del
Derecho privado. La sólida estructura de la familia romana, el respeto a unas creencias y
tradiciones ancestrales permitieron que, durante mucho tiempo, el poder público se
mantuviera al margen de realizar una labor legislativa.
Esta situación variará cuando la crisis ética y de valores sociales, unido al profundo
cambio en el sistema político,provoque que el ius scriptum adquiera su supremacía sobre la
costumbre como fuente del Derecho, llegando a asimilarse a la idea que de ella tenemos
actualmente en nuestro Derecho positivo.
Palabras clave: costumbre, derecho consuetudinario, fuente del derecho, mos, mores
maiorum, mores civitatis, boni mores, consuetudo.

ABSTRACT
Custom, also known as mos, mores maiorum, mores civitatis, bonimores,
consuetudo has always been a source of law in the history of Roman law. However, it is
true that its importance, as opposed to the ius scriptum was different according to the
historical epoch. During the first centuries of Rome’s history, custom was the principal
source of private law. The solid structure of the Roman family, the respect given to the
beliefs and age-old traditionsallowed public power to avoid making legislation for a long
time.
The situation would change when the ethical crisis and social values, combined with
profound changes in the political system, would cause the ius scriptum to acquire its
supremacy over custom as a source of law, similar to the idea of it that we now have in our
Positive law.
Key words: custom, consuetudinary law, source of law,mos, mores maiorum, mores
civitatis, boni mores, consuetudo.

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LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO ROMANO
Custom as a source of Roman Law
MARÍA-EVA FERNÁNDEZ BAQUERO*

SUMARIO
I. Terminología. II. La costumbre como principal fuente del Derecho privado en época
arcaica y preclásica. III. La costumbre a partir de la época clásica hasta el período
justinianeo.

La razón de centrareste estudio en la costumbre como fuente del Derecho es por
resaltar que, a diferencia de nuestro actual elenco de fuentes en donde la norma escrita tiene
su supremacía frente al derecho consuetudinario, en el Derecho romano -durante los
primeros siglos de su historia hasta el período clásico- la costumbre, como derecho no
escrito, fue la más importante fuente del Derecho en el ámbito delDerecho privado.
Por ello, en primer lugar veremos la terminología que era usual encontrar en los textos
latinos donde, de una manera más o menos directa, se habla de la costumbre como fuente
del Derecho. En segundo lugar, nos centraremos en analizar el por qué y el cómo se
convirtió la costumbre en la principal fuente del Derecho privado durante las etapas más
antiguas del Derecho romano, al mismotiempo que veremos las causas que propiciaron su
crisis frente al protagonismo de la norma escrita. Finalmente, concluiremos este trabajo
exponiendo la situación que a partir de la época clásica la costumbre adquiere, de manera
definitiva para el tiempo posterior, como fuente del Derecho.

*

Profesora titular de Derecho Romano de la Universidad de Granada.

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I.- TERMINOLOGÍA.
Lapalabra fuente viene del latín fons, esto es, fuente, manantial, origen, causa,
principio y que, llevado al mundo del Derecho, podríamos interpretar como el lugar o
fuente de donde nace el mismo. Así, Tito Livio nos comenta en Ab urb. cond., III, 34, 6,
cuando se refiere a la Ley de las XII Tablas como la fuente de todo el Derecho público y
privado: fons omnis publici privatique iuris. Ahora...