La Obligacion De Ser Padre Impuesta Por Un Tribunal Kemelmajer De Carlucci

Título: La obligación de ser padre impuesta por un tribunal

Autor: Kemelmajer de Carlucci, Aída ; Herrera, Marisa ; Lamm, Eleonora

Publicado en: LA LEY 28/09/2011, 3

Fallo Comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J ~ 2011-09-13 ~ P., A. c. S., A. C. s/medidas precautorias

Sumario: 1. Introducción. 2. El caso "Evans c. Reino Unido". 3. Los intereses en conflicto. 4. Larespuesta del voto mayoritario del TEDH. 5. La solución en otras legislaciones. Derecho comparado. 6. El fallo de la sala J de la Cámara Nacional en lo Civil o el ser padre por orden judicial. 7. ¿Es posible una tercera solución?. 8. Palabras de cierre.


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1. Introducción

La plataforma fáctica del caso que secomenta no es difícil de relatar: (1) un matrimonio que no podía concebir un niño de manera natural, se somete a las técnicas de reproducción humana asistida, procedimiento del cual nace un hijo. Al tiempo, la pareja se separa de hecho. En este contexto familiar, la mujer solicita al centro médico privado el implante de los cinco embriones crioconservados sobrantes del primer tratamiento. El centro seniega; aduce que el marido se opone a esta práctica, y que él invoca haber firmado "un contrato de consentimiento informado de la pareja para realizar la crioconservación de embriones, por el cual se comprometieron a determinar la futura disposición de los mismos en forma conjunta, y en caso de no desear su transferencia en el propio matrimonio, dieran instrucciones por escrito sobre su destino";la situación prevista convencionalmente, alega el marido, es la que se ha configurado y, entonces, ha decidido no prestar consentimiento para un nuevo implante y posible nacimiento de otro niño, por no estar en su proyecto de vida ser padre nuevamente junto a una mujer de la que se ha separado.

La sentencia es uno de los pocos precedentes del derecho argentino que ingresa en una cuestión complejay sensible: la naturaleza jurídica de los embriones crioconservados sobrantes, resultantes del sometimiento a las técnicas de reproducción humana asistida, en el contexto de lo que podría denominarse el "derecho al implante".

La posición asumida por el tribunal, que asimila los embriones crioconservados a la "persona por nacer", no sorprende al operador argentino; los escasos precedentes que hanabordado esta cuestión en nuestro país, fundados en tal semejanza, generalmente se inclinaron por la "defensa" a ultranza de los embriones. Uno de esos casos, en cambio, aunque por razones formales, se alejó inteligentemente de esa tendencia. (2)

Ahora bien, mucha agua ha pasado bajo el puente desde la primera decisión en la que se debatió el tema y se designó un "tutor de embriones" emanada delJuzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil, Nro. 56, de 28/04/1995, (3) confirmada con modificaciones no sustanciales por la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, el 03/12/1999. (4) Durante estos largos quince años, gran cantidad de argumentos de peso desarrollados en el derecho comparado y en el país pusieron en crisis la tendencia que considera "personas por nacer" a losembriones no implantados y, consecuentemente, manda preservarlos de cualquier modo y a toda costa, incluso en contra de su "interés superior" (para quienes consideran que este principio rector es de aplicación a los embriones), desde que, en el estadio actual de la ciencia, pasado cierto tiempo, ellos pierden su aptitud reproductiva.

Lamentablemente, la sentencia que comentamos silencia los avancesargumentativos de los últimos años, que contradicen la tendencia consagrada en esos precedentes nacionales que, en nuestra opinión, extralimitan un presunto derecho a nacer de los embriones no implantados.

¿Podría haber resuelto lo contrario a la luz de la doctrina internacional de los Derechos Humanos? Sabido es que no hay derechos absolutos; todos están sujetos a sufrir ciertas limitaciones...