Teorías y escuelas del dereho

Por escuela histórica del derecho se entiende una forma especial de filosofía del derecho que nació a principios del siglo XIX en relación con una tendencia general de aquella época: el romanticismo. Especialmente Federico Carlos von Savigny (1779 - 1861) y Puchta (1798 - 1846).
La característica esencial del pensamiento romántico es la creencia en los espíritus. Al lado de los hombres hayespíritus que influyen en su destino, ya favoreciéndolo ya dañándolo. Esta creencia en los espíritus la transpuso el romanticismo al pueblo. Su postulado fundamental es que, así como los hombres son seres dotados de alma, también tienen alma los pueblos; fenómeno psíquico que no ha sido estudiado científicamente, pero que se manifiesta en la experiencia en forma de ciertas convicciones en cuestionesdeterminadas, que son comunes a todos los miembros de una comunidad. Cuando esta convicción se refiere al derecho, entonces ella misma es el derecho. Al legislador sólo le queda dar forma a este derecho ya existente.
El hecho que dió nacimiento a esta doctrina fue una discusión literaria entre Thibaut y Savigny (1854) sobre la conveniencia de formular un Código Civil alemán. Thibaut insistía sobrelas deficiencias del derecho privado tradicional y propugnaba una codificación unitaria por razones políticas; Savigny se oponía a ello por su posición antes dicha. Y se salió con la suya. Las consecuencias prácticas de la escuela histórica fueron las siguientes: a) Aversión contra la legislación, sobre todo los códigos y predilección por el derecho consuetudinario, no como la mejor forma técnicade legislación al servicio de la seguridad jurídica sino como el mejor medio de conocer lo que jurídicamente quería el espíritu popular, de tal modo que la práctica no daba la fundamentación sino sólo la fijación del derecho o sea de la conciencia jurídica; el derecho mismo nacía al principio de la costumbre y no al final de ella. b) Insistencia especial en la investigación histórica del derechodado, no tanto en interés práctico de la aplicación del derecho como en el deseo de conocer mejor el objeto mismo de la investigación o sea el carácter del espíritu popular. c) Negación de la posibilidad de una crítica objetiva del derecho positivo a la luz de la idea directriz de la justicia. Sólo puede investigarse si un derecho técnicamente formado refleja efectivamente la voluntad del espíritupopular; en caso afirmativo ese derecho es justo porque no cabe la censura y el rechazo del espíritu popular.
II .La escuela histórica parte del principio de que el pueblo es una cosa corpórea con un alma propia. Según ello Gierke afirma, en su Esencia de las comunidades humanas (1902) que estas son unidades reales corpórea - anímicas. Esto es insostenible desde ambos puntos de vista.
Unacomunidad jurídica no es un cuerpo en el espacio. El concepto de una comunidad jurídica de hombres no puede fundarse en el atributo de la extensión en tres dimensiones. Conceptualmente es, al contrario, una comunidad de fines. En esto y no en su supuesta existencia como ente corpóreo está su característica esencial.
No puede decirse otra cosa de la representación de individualidades colectivas comoseres vivos y animados. Con ello se transferirá al pueblo la representación de la conciencia individual. Tal transportación es científicamente aceptable sólo cuando sin ella no puede concebirse el otro objeto. Esto sucede con la representación de las individualidades humanas, pero no con la del pueblo. Este es el conjunto de hombres jurídicamente ligados de un modo concreto y total. Sin que impliquenecesariamente el atributo condicionante de una psiquis propia.
III. El postulado de un alma popular, como ser existente y permanente no es sólo mítico sino contradictorio. Pues si el alma popular ha de causar el derecho en la experiencia histórica, a su vez ha de ser efecto de otra causa y por lo tanto, como propiedad de una cosa natural limitada, el pueblo, debería representar un fenómeno...