Aborto eugenesico

Eduardo Donna:


9. Los abortos impunes: artículo 86, incisos lQy 2-

a) El aborto terapéutico
La doctrina italiana y española, han tratado esta eximente de pena abordándola con arreglo al régimen del estado de necesidad, posición ésta que ha influido en la doctrina nacional, que también ha seguido este rumbo. Más modernamente, se ha afirmado que se trata de una causa de justificaciónfundamentada en el conflicto de intereses entre la vida en formación y la vida o salud de la madre. Para Grisolía,


Bustos y Politoff se trata, además de un estado de necesidad, del ejercicio legítimo de la profesión médica
.

La regla que se puede extraer de la ley es que se exige que exista un conflicto de intereses entre la madre y la vida del feto, que sólo puede ser resuelto con elaborto, con lo cual la muerte del feto es la solución menos perjudicial que decide la colisión entre ambos bienes jurídicos que, como ya hemos señalado, en nuestra legislación tienen distinto valor, siendo de mayor valor la vida de la madre. De todas formas se debe hacer notar que, como es realizado por el médico y con fines terapéuticos, no es necesario que se den ciertas condiciones inherentes alestado de necesidad, tales como la actualidad, la no inminencia del mal que se quiere evitar. Sólo es necesario que el peligro exista, basado en la propia
lex artis. Es el caso de la mujer con una dolencia cardíaca o de otrotipo, que queda embarazada y que según el criterio médico el embarazo o el parto le hacen correr riesgos, por ese motivo se aconseja el aborto.
Está claro que el aborto debehaberse realizado con el fin de evitar un peligro, tanto para la vida como para la salud de la madre.
Adviértase que este elemento subjetivo es básico, ya que, de lo contrario, faltaría el elemento subjetivo de toda causa de justificación que llevaría a que la conducta dejara de estar justificada y pasara a ser típica, ya sea como delito consumado o como tentativa.
El otro requisito consiste enque el conflicto no pueda ser evitado por otros medios menos dañosos para la vida del feto. En este punto, la remisión al estado de necesidad justificante nos evita mayores comentarios.
En síntesis, es un estado de necesidad, sólo que los únicos que pueden practicarlo son los médicos diplomados, con el propósito de salvar a la vida o la salud de la madre, con base en los conocimientos especialesdel médico. No es preciso que sea un especialista en obstetricia y ginecología, ya que la ley no exige la especialización y tampoco podría hacerlo, habida cuenta de que el peligro para la madre bien puede detectarlo otro especialista.

El problema que se plantea es que el médico se niegue a realizar el aborto basado en objeciones de conciencia, derecho éste reconocido a nuestro criterio por laConstitución Nacional, especialmente por el artículo 19 de la Constitución Nacional y los Pactos sobre Derechos
Humanos, especialmente en el artículo 12 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 18 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. La negativa a realizar el aborto quedaría, en principio, amparada en una causa de justificación, esto es el ejercicio legítimo de underecho. Sin embargo si el hospital es público y no hay posibilidad de que se realice por otro médico, el deber de médico
y de funcionario público prevalece sobre la objeción de conciencia, ya que el valor de la vida de una persona es mayor al problema de conciencia.
El otro requisito de la eximente es que la mujer dé el consentimiento para que se realice el aborto. En este caso no se admiteni el consentimiento presunto ni el tácito. De este modo, si el médico igual realiza el aborto, en contra de la voluntad de la madre, se estará ante el tipo penal de aborto sin consentimiento. En este punto el consentimiento forma parte de la estructura de la justificación.
En cuanto al peligro, éste debe ser tanto para la vida como para la salud de la madre. En este punto se incluye no sólo el...