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ANTECEDENTES HISTORICOS
C. Las medidas cautelares en la doctrina procesal penal contemporánea.
El trabajo de Calamandrei estableció las bases a partir de las cuales se realiza en lo sucesivo el estudio de las medidas cautelares, sin embargo, debe tenerse en cuenta que esta construcción dogmática se realiza en el ámbito del Derecho Procesal Civil por lo que su traslado a la esfera delproceso penal es útil como punto de partida, ya que aporta elementos sistemáticos para efectuar el análisis de las instituciones procesales en este ámbito pero, al mismo tiempo debemos recordar que la situación de Cenicienta del proceso que señaló Chiovenda justamente se refiere al traslado sin mayor reconsideración de estas construcciones teóricas, por lo que su aplicación en el ámbito penal debeser realizada con matices y ajustes.
En efecto, dada la diversidad de intereses y principios que inspiran al proceso civil y al proceso penal –para iniciar debe señalarse la prevalencia de un interés público en el ámbito penal--, la distinta posición y naturaleza de los sujetos que intervienen en cada uno de ellos, y, en definitiva, las particularidades propias de un proceso y otro, lateoría de las medidas cautelares no puede aplicarse sin más al proceso penal sino que requiere de una necesaria adaptación. Por otra parte, es evidente que el empleo de la teoría de las medidas cautelares siempre debe adaptarse al derecho vigente en cada país o estado de la federación ya que la regulación puede variar en los diversos ordenamientos jurídicos y eso impacta directamente en el alcancey contenido de las medidas cautelares. De hecho, la regulación legal de las medidas cautelares debe partir de las finalidades constitucionales del proceso, por lo que en estricto sentido en cada sistema jurídico tiene peculiaridades propias.
Por lo anterior todo estudio de las medidas cautelares debe partir del ordenamiento jurídico concreto que resulta aplicable para considerar si lascaracterísticas específicas que la doctrina señala son de aplicación. En este sentido puede señalarse un conjunto de características que son comunes a las medidas cautelares:
a). Jurisdiccionalidad: las medidas cautelares sólo pueden ser adoptadas por el órgano jurisdiccional competente, durante cualquier momento de la tramitación del procedimiento, pero siempre a través de resolución motivada.b). Instrumentalidad: las medidas cautelares tienen como finalidad garantizar la aplicación del iuspuniendi, y constituyen un medio para asegurar el normal desarrollo del proceso penal al que están supeditadas en todo caso, no pudiendo nunca ser adoptadas como medida de seguridad o como pena anticipada.
c). Provisionalidad: la duración máxima de las medidas cautelares coincide con la de latramitación del proceso al que están supeditadas, aunque si durante la tramitación del mismo se produce una variación de los presupuestos en que se fundamentan las medidas, éstas podrán ser modificadas o dejadas sin efecto, de oficio o a instancia de parte.
d). Proporcionalidad: como limitación a la libertad individual o a la disponibilidad de ciertos bienes, las medidas cautelares pueden ser deintensidad diversa, que el órgano jurisdiccional deberá modular para adecuarlas al fin que con ellas se pretende, y evitar así que se conviertan en penas anticipadas incompatibles con la presunción de inocencia.
e). Homogeneidad: puesto que las medidas cautelares están destinadas a garantizar los efectos futuros de la sentencia, participan en cierto modo (no existe un identidad perfecta sinomera homogeneidad) de la naturaleza de las medidas ejecutivas que tienden a preordenar.
f). Excepcionalidad: la necesaria compatibilización de la presunción de inocencia y la inviolabilidad de la libertad personal con la adopción de medidas cautelares hace que éstas se hayan de acordar necesariamente con carácter excepcional de forma que la libertad del imputado en el proceso sea...