Anticipos y pagos anticipados

TEMAS COMUNES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Y PRIVADA
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LOS ANTICIPOS Y PAGOS ANTICIPADOS

Cabe iniciar comentando que ambas figuras, el anticipo y el pago anticipado, permiten al contratista tener a su disponibilidad un capital para que pueda tener una eficaz y eficiente prestación del servicio. El artículo 40 de la Ley 80 de 1993, en el primerinciso nos expone sobre estas figuras sin realmente establecer distinción alguna entre estas, solo establece límites cuando expone que el monto no podrá ser mayor del 50% a lo pactado dentro del contrato, sin embargo esto no genera discusión ni confusión entre estas dos figuras por la doctrina y la jurisprudencia han establecido las diferencias entre las mismas.
“En el derecho comparado existeunidad de criterio al entender que el anticipo es un préstamo que las entidades estatales realizan a favor del contratista para invertir en la ejecución de un contrato, que debe amortizarse en cada cuenta”. Partiendo de dicho concepto podemos encontrar como aquel pago que se le ha entregado al contratista constituye un préstamo que hace la entidad contratante, con el fin de que el contratistapueda llevar a cabo la ejecución contrato. Pero “Como quiera que se trate de un préstamo, es claro que el dinero mantiene la calidad de público, pues le pertenece al Estado, sólo adquiere la calidad de dineros privados en el momento en que se da en amortización de la obligación a cargo del Estado. Esto conlleva a que el contratista al recibir un anticipo se convierte en administrador de dinerospúblicos y, por tanto, responderá como tal.”

La utilización del anticipo, contiene un requisito mas, este dinero tiene que ser destinado para la obra pública o prestación del servicio previamente determinada en el contrato. Como antes se menciono, recibir el anticipo implica recibir capital de dineros públicos. La no disposición en la actividad específica preestablecida, podría incurrir en eldelito de peculado. En principio por que como se encuentra en el artículo 56 de la ley 80, en materia de responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratación estatal, tienen la misma responsabilidad que se le ha señalado a los funcionarios públicos. Pero el particular no sería el único responsable por el mal manejo de capital público sino también la administración. “laadministración es responsable del otorgamiento de anticipos que no resulten de un juicio racional y del deber que le impone la ley en cuanto al seguimiento al manejo de los anticipas. No se agota la responsabilidad de la administración con la exigencia de la garantía de buen manejo e inversión del anticipo, sino que se extiende al seguimiento, que finiquitará en el momento en que esos dineros pasen acalidad de privados como consecuencia de la amortización de pago del valor contratado o, en su defecto, por cualquier causa reingresen al poder de la entidad estatal, con el consecuente rendimiento de cuentas.”

El pago anticipado “sí hace parte del precio y su entrega comporta la extinción parcial de la obligación de remuneración a cargo de la entidad sólo que de manera adelantada a la realizacióndel contrato o como primer contado (…) Los dineros entregados al contratista a título de pago anticipado, entran a su patrimonio y no tienen destinación diferente a la que su dueño de manera libre y autónoma quiera darle. El caso típico de un pago anticipado se observa en las compraventas de inmuebles o de vehículos, cuando normalmente se usa el pago de un primer”. En dicha definición podemos verevidenciado una de las diferencia con el anticipo, ya que el pago anticipado no constituye dinero público debido a que el capital pasa directamente al patrimonio del contratista, por el contrario en el anticipo si constituye dinero público.
El consejo de Estado mediante sentencia 13436 de 2001 evidencia la diferencia que se plantea en el párrafo anterior:

“La diferencia que la doctrina...